FIRPTA：投资美国易被忽视的房地产交易税收问题

Rob Rothenberg Jim Watson Mitch Weiss（德勤美国）

George Graham 郑天成（德勤中国　上海　200002）

FIRPTA：投资美国易被忽视的房地产交易税收问题

Rob Rothenberg Jim Watson Mitch Weiss（德勤美国）

George Graham 郑天成（德勤中国上海200002）

中国公司在赴美投资过程中，有必要对所涉及的各项税收问题给予足够的重视。虽然许多赴美投资的中国公司目前仍处于市场进入和业务逐步扩展的阶段，但对他们而言，在初始阶段就开始考虑可能的投资退出策略，并了解在退出时可能产生的税务影响仍然非常关键。在众多投资退出时所涉及的美国税收法规中，有一项法规常常被忽视，即1980年美国政府颁布的《境外投资者房地产税收法令》（“Foreign Investment in Real Property Tax Act①《美国国内收入法典》第897节。”，以下简称“FIRPTA”）。

FIRPTA颁布至今已有36年之久，而且该项法令对投资美国的境外投资者有着重大而广泛的影响（不仅限于纯粹的房地产投资），但仍有许多包括中国公司在内的赴美投资者对其不够重视。从我们的经验来看，如果对FIRPTA可能产生的税务问题预计不足，则有可能给投资者的美国项目带来相当大的负面影响。本文旨在介绍与FIRPTA有关的纳税义务、税款扣缴义务以及申报要求，并从中国投资者的角度提醒相关中国公司在赴美投资的初始阶段审慎考虑该法令影响，并及时恰当地进行风险管理。

一、与FIRPTA有关房地产交易及税务影响

根据FIRPTA有关规定，处置在美房地产相关权益可能产生美国税负及多项申报义务。此外，境外投资者处置非上市美国公司时，无论被处置美国公司是否持有在美房地产，都有可能适用FIRPTA。由于FIRPTA可能带来的潜在税负以及复杂的申报要求，中国投资者在进行任何一项涉及处置美国房地产或转让美国公司的交易前都需要对相关影响进行详细分析。在许多情况下，即使最终没有产生美国税纳税义务，投资者也需要在交易初期着手进行复杂而耗时的FIRPTA法规分析，并进行必要的信息申报工作，以确保最终在交易时无需进行税款扣缴。

（一） FIRPTA的适用范围

一般而言，境外投资者处置其在美资产时，除非相关处置收益属于与美国“营业机构”（Trade or Business）具有“实际联系”（Effectively Connected）的所得，否则该项处置收益在美国无需缴税。然而，FIRPTA针对“美国房地产相关权益”（U.S. Real Property Interests）提出了一项特别规定，即因处置美国房地产相关权益而产生的收益或损失应视同与美国营业机构存在实际联系，因此相关交易必须根据美国税法计算应纳税款并遵从相关申报要求。此外，需要注意的是，即使一项交易在美国税法的其他规定下已经属于免税交易，FIRPTA的规定仍有可能适用。

“美国房地产相关权益”的含义非常广泛。一项权益只要涉及位于美国或美属维尔京群岛的房地产，除非权益持有人为纯粹的债权人，无论形式如何，该权益都属于美国房地产相关权益的范畴。此外，FIRPTA还规定，涉及房地产的美国公司的股权将被直接推定为美国房地产相关权益（以下简称“推定规则”），除非纳税人可以提供充分的材料进行反证。这一推定规则也有例外，比如上述推定不适用于处置上市公司5%或以下比例股权的情形。如果投资者未能及时有效地履行申报义务，无论相关交易是否实际产生在美国的税负，都可能产生不必要的罚款。此外，未履行申报义务还可能导致交易无法适用某些税收递延的条款。

· 如果一家美国公司在其股权被持有期间，或在被转让日前5年期间内（两者孰短）的任一时点都不构成“美国房地产公司”（U.S. Real Property Holding Corporation），则该公司的股权不属于上文所称的“美国房地产相关权益”。这一判定应根据纳税人在相关期间内的情况逐月进行。如果一家美国公司所拥有的美国房地产相关权益的市场价值不少于其拥有的房地产及其他经营资产的市场价值总和的50%，则该美国公司构成“美国房地产公司”。此处“房地产”一词包括以下三大类资产：

· 土地以及与土地未分离的自然产物；改良性设施；与使用房地产相关的个人财产。①《美国国内收入法典》第897节相关规定就上述三大类资产进一步提供了注释、举例说明以及更明确的解读。

“处置美国房地产相关权益”的定义相当广泛。除了销售美国房地产相关权益以外，还包括涉及美国房地产相关权益的资本注入、赠予、回购、分配以及“视同处置”行为②例如，根据《美国国内收入法典》第338节进行某些税务处理选择时，纳税人的股权转让可能被视同处置有关资产。。此外，无论是关联方还是第三方之间的交易，FIRPTA都同样适用。某些公司重组时进行的转让交易会构成FIRPTA所认定的“处置”行为，但可能会适用所得确认的例外条款。

对于境外合伙人投资的合伙企业处置美国房地产相关权益，FIRPTA则有特殊的规定。根据美国税法，美国当地及境外的合伙企业本身均不是美国联邦所得税的纳税主体；而由合伙企业的每个合伙人各自独立计算合伙企业的收益或损失中归属于该合伙人的部分，并视同其直接取得这部分收益或损失据此计算其各自的纳税义务。因此，合伙企业本身无需就处置美国房地产相关权益所取得的所得缴纳所得税。但合伙企业取得的涉及美国房地产相关权益的所得会被视为由合伙人直接取得，有关的境外合伙人根据其相应份额会被适用FIRPTA，并在美国计算缴纳税款。

此外，若某境外公司或个人出售其在合伙企业中的权益，且该合伙企业持有美国房地产相关权益，则出售方仅需就出售合伙企业权益所得中归属于美国房地产相关权益的部分根据FIRPTA缴纳美国税。需要注意的是，如果该合伙企业资产的50%或以上的价值源于美国房地产相关权益，并且该合伙企业资产的90%或以上的价值由美国房地产相关权益及现金或现金等价物构成，则根据FIRPTA产生的扣缴义务（详见下文）将适用于出售合伙企业权益的整体对价，即无法刨除对价中对应于非美国房地产相关权益的部分。

（二） FIRPTA的扣缴率

除个别例外规定外，FIRPTA要求受让方就境外转让方处置美国房地产相关权益取得的对价按10%①该比率已被修改为15%，参见下文提及的PATH法案。扣缴税款。②该扣缴税款的性质类似于预缴税款，而并非最终税款；若最终认定转让方负有纳税义务，则转让方仍需履行有关的申报程序，根据交易所得计算实际纳税金额，并清算税款。值得注意的是，扣缴税款的计算基数并不是交易产生的所得（即收入减除成本后的余额），而是被转让资产或股权的整体市场价值（即对价总额）。可免除扣缴要求的例外情形包括：购买规定价值范围内的主要用于居住或运营的场所，转让方可提供非境外身份的证明，或被转让资产是在符合条件的证券市场上交易的美国公司的股权。某些情况还可能适用特殊的扣缴规定，例如某些境外公司向其母公司分配资产时可能适用35%的扣缴税率。

（三）FIRPTA的复杂申报要求

根据FIRPTA的要求履行申报义务常常是一项繁复且耗时的工作。比如，为了证明某项处置美国公司股权的交易并非处置美国房地产相关权益，交易各方必须满足以下程序要求： 1.在处置发生前，境外转让方必须要求被转让的美国公司提供一份关于该美国公司不属于美国房地产相关权益的申明；2.在处置发生前，被转让的美国公司必须首先确认在相关持股期间该美国公司并非美国房地产公司，随后根据境外转让方的要求向其提供上述不属于美国房地产相关权益的申明；3.在处置交易日或之前，受让方必须取得被转让的美国公司出具的上述不属于美国房地产相关权益的申明，以免除其根据《美国国内收入法典》第1445节进行税款扣缴的义务；4.在被转让的美国公司向受让方提供上述不属于美国房地产相关权益的申明后的30日内，该美国公司必须向美国国内收入局递交一份其确认不属于美国房地产相关权益的通知，同时附上上述申明的副本；5.如果转让方未在处置交易日前取得上述不属于美国房地产相关权益的申明，则该转让方应在处置交易发生日所在纳税年度的税务申报截止日之前取得该申明，以避免产生不必要的美国税负及美国联邦税申报义务。

二、近期FIRPTA的法规更新

美国国会于2015年12月18日通过了《保护美国人免受高额税负法案》（Protecting Americans from Tax Hikes Act，简称PATH法案）。该法案对FIRPTA进行了部分重大修订。其中最值得关注的修订内容是将扣缴税率从10%提升到了15%。这一修订自2016年2月16日起生效。对FIRPTA的其他修订还包括新增了《美国国内收入法》第897（I）节，即允许直接持有或通过一个或多个合伙企业间接持有美国房地产相关权益的“合格美国境外养老基金”免于适用FIRPTA的规定。此外，修订内容还包括“合格投资性实体”（如房地产投资信托、部分受监管投资公司等）分配源于处置美国房地产相关权益的收益时FIRPTA的适用细则。出于相关性及篇幅考虑，本文对涉及“合格美国境外养老基金”及“合格投资性实体”的FIRPTA法规更新不做进一步阐述。

三、中国投资者的关键考量点

近年来，越来越多的中国个人及公司投资者赴美投资。其中，许多中国投资者通过中国国内的公司直接投资美国的资产（包括美国公司的股权）。在这些架构下，当中国公司处置其美国投资时，其取得的所得通常应纳入中国公司当年企业所得税应纳税所得额并相应适用25%的企业所得税税率（除非该中国公司适用其他优惠税率）。

对于中国投资者而言，如果相关交易根据FIRPTA的规定应在美国征税，那么投资者就其取得的所得在美国已缴纳的税款是否允许部分或完全在中国进行境外所得税收抵免是影响最终投资回报的重要因素。

根据中国企业所得税法及实施条例，中国居民企业来源于中国境外的应税所得已根据境外税收法规在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免。其中，允许进行中国境外所得税收抵免的境外税收必须是企业所得税性质的税款。

如前文所述，根据FIRPTA的规定，处置美国房地产相关权益的收益直接视同与美国营业机构存在实际联系，进而导致该收益应根据美国税法缴纳美国联邦所得税。由此来看，因适用FIRPTA而产生的美国税应该可视为具有企业所得税性质，属于可以在中国获得抵免的境外所得税范畴。

虽然根据FIRPTA的规定，交易的受让方可能需要就转让方取得的交易对价总额的15%扣缴税款（而且该扣缴税款的基数并非“所得”），但这并不影响相关美国税收的所得税属性。需要注意的是，允许在中国抵免的美国税并非取决于扣缴税款的金额。根据中国税法的相关规定，允许在中国抵免的美国税应为纳税人在美国就实现的所得实际计算缴纳的美国税，且以纳税人就来源于中国境外的所得依照中国企业所得税法规的规定计算的应纳税额为限。如果相关所得在美国纳税的实际税负率高于中国转让方适用的中国企业所得税税率，那么中国转让方可能无需就该项所得在中国额外缴纳企业所得税。

在有些情况下，某些中国投资者可能通过境外中间控股公司收购美国资产（包括美国公司的股权）。在该类情形下，如果中间控股公司处置美国投资的相关所得因适用FIRPTA而在美国缴税，相关美国税负仍有机会在中间控股公司将相关所得以股息形式分配回中国时享受中国境外所得税收抵免（即可能适用中国企业所得税法中关于“间接税收抵免”的规定）。然而，具体税收抵免影响将很大程度取决于具体的投资架构（如中间控股公司所在地、中间控股公司所持有的其他投资的所在地等都是重要的影响因素），也就是说，这种中间控股的模式有可能造成在中国无法进行税收抵免。

另外值得注意的是，中国投资者（或其他国家的赴美投资者）转让持有美国房地产相关权益的美国境外公司股权时并不会产生美国税负。这是因为FIRPTA仅适用于直接转让美国房地产或美国房地产公司股权的交易。此外，美国境外公司因清算或股权回购而将美国房地产相关权益分配给其境内或境外股东时，如果同时满足以下两个条件，则无需确认应税所得：第一，在美国房地产相关权益被分配后，取得相关权益的股东进一步处置该美国房地产相关权益时仍将在美国缴纳所得税；第二，股东所取得的该权益的计税基础不大于分配前该权益经调整后的计税基础与分配方公司在分配时确认的所得的总和。

中国投资者在设计其美国投资项目的收购架构时应将上述有关规定考虑在内。

中国公司投资者在选择直接投资还是通过境外控股公司间接投资美国房地产相关权益时还需重点考量美国“分支机构利润税”（Branch Profits Tax）的影响。分支机构利润税是境外公司在美国的分支机构的权益净额减少时需视同股息分配而缴纳的预提税。纳税人处置在美房地产取得所得时应根据通常的美国联邦税税率缴纳美国所得税。此外，当相关利润汇出美国时（即分支机构权益净额减少时），纳税人需要就汇出部分的利润缴纳最高不超过30%的分支机构利润税（具体税率取决于双边税收协定的相关约定）。中美双边税收协定可能是目前仅存的一份豁免境外公司缴纳分支机构利润税的协定，这有可能将对赴美投资的中国公司提供便利。

境外投资者在直接或间接转让或处置美国房地产或美国公司股权时，应审慎分析FIRPTA的影响及申报义务，以便及时采取恰当的行动。在许多情况下，由于判断及证明美国公司股权不属于美国房地产相关权益及其相关计算较为复杂，整个证明过程可能需要较长时间。因此，纳税人需在交易日前预留足够时间及早开展相关的分析工作。此外，由于部分流程必须在交易日前完成，境外投资者在规划涉及美国房地产或美国公司股权的交易时应充分考虑FIRPTA的影响。事实上，为了避免在投资中后期出现意外的美国税务影响，美国境外投资者确有必要在投资准备期即对FIRPTA相关法规进行深入的了解。

责任编辑：高阳