毒品犯罪死刑废除论

梅传强 胡 江

(西南政法大学，重庆 401120)



毒品犯罪死刑废除论

梅传强 胡 江

(西南政法大学，重庆 401120)

我国在立法上对毒品犯罪规定了死刑，实践中对毒品犯罪的死刑适用居高不下，但严厉惩治并未有效遏制毒品犯罪持续多发的蔓延态势。就其本质而言，毒品犯罪是一种经济性的非暴力犯罪，并不直接侵害人的生命健康，因而并不是最严重的犯罪，对毒品犯罪规定和适用死刑缺乏正当性根据，应当予以废除。考虑到来自观念层面和现实层面的障碍，应采用立法与司法共同推进的毒品犯罪死刑废除模式，即毒品犯罪死刑的最终废除通过立法修改的方式进行，在立法未正式废除死刑之前，先由司法机关停止适用死刑，为立法上最终废除死刑做准备。同时，在毒品犯罪死刑废除后建构起完善的配套制度，从而实现对毒品犯罪的科学治理。

毒品犯罪；非暴力犯罪；经济犯罪；死刑废除

为了从严惩治毒品犯罪，我国《刑法》第三百四十七条对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了死刑，虽然在所有毒品犯罪中，配置死刑的只有这一个罪名。但是，这一死刑规定的门槛却很低，在司法适用中的比例很高，成为我国适用死刑比例最高的罪名之一。长期以来，学界对于毒品犯罪死刑的关注主要集中在运输毒品罪上，不少学者都主张首先应当废除运输毒品罪的死刑[1]，但明确主张废除全部毒品犯罪死刑规定的观点却较为少见。在我国严格控制死刑的基本政策之下，由《刑法修正案(八)》开启的废除有关罪名死刑规定的立法进程在《刑法修正案(九)》中得到了进一步的体现。虽然《刑法修正案(九)》并未涉及毒品犯罪死刑的存废问题，但以此为契机，对毒品犯罪的死刑规定和适用进行全面检视，并就此对毒品犯罪死刑规定的合理性、实效性等进行深入探讨，在此基础上提出废除毒品犯罪死刑的建议，对于促进中国死刑的改革进程具有非常重要的现实意义。

一、现实考察：毒品犯罪死刑废除的事实依据

我国刑法关于毒品犯罪死刑的规定本身是否合理，这样的规定在实践操作中存在什么问题，是否实现了良好的实际效果，这是我们探讨毒品犯罪死刑问题首先要解决的事实问题。对此，我们可以从立法规定、司法适用以及实际效果三个方面，就我国毒品犯罪死刑规定作出客观、理性的审视，从而为废除毒品犯罪死刑提供事实依据。

(一)毒品犯罪死刑的立法检视

1.毒品数量对毒品犯罪死刑的影响过大。《刑法》第四十八条虽然明确了适用死刑的条件是“罪行极其严重”，但是《刑法》第三百四十七条关于毒品犯罪死刑的规定却设定了较低的门槛。这集中表现为毒品数量对于毒品犯罪死刑的影响，《刑法》一方面规定较低的毒品数量即可判处死刑，其中鸦片为1000克以上，海洛因和甲基苯丙胺为50克以上；另一方面又明确规定在计算毒品数量时，不以纯度折算。这样规定的主要原因在于将毒品犯罪本身视为最严重的犯罪之一，姑且不论这一理解本身是否恰当，这种不对毒品犯罪的实际情况进行严格区分的做法，已经背离了《刑法》第四十八条对死刑适用条件进行严格限制的立法精神，以至于后来的毒品犯罪会议纪要不得不对此作出补充限定。例如2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就提出毒品数量不是判处死刑的唯一标准，但其始作俑者却是立法规定本身。

2.未能注意到不同毒品犯罪行为的差异。刑法不加区别地为走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一个包含四种不同行为方式的罪名配置了死刑，规定了相同的法定刑，在死刑适用的标准上也完全一致。这种一刀切的做法，固然是源于这四种行为均属于同一个犯罪，但其规定却明显不合理。首先，走私、贩卖、运输、制造四种行为的危害性并不相同，在刑法中的地位和作用存在明显差异。一般情况下，走私、贩卖、制造毒品的行为其社会危害性更大，而运输毒品的行为在通常情况下其社会危害性要小于另外三种行为。因为就其本质而言，运输毒品只是走私、贩卖、制造的辅助行为，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配的地位，所起的作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，对于整个毒品犯罪行为的实施所起的作用并不是决定性的，在整个毒品犯罪网络中只是起到一个连接的作用，是服务于其他几个毒品犯罪行为的。但刑法却丝毫没有注意到运输毒品罪在危害性上的特殊性，在死刑适用标准上和其他三种毒品犯罪行为完全一样，这是极不合理的。其次，就现实所发生的毒品犯罪行为而言，运输毒品的往往是那些生活贫困、受人雇佣而实施了犯罪行为的行为人，其本身可能面临非常严重的生活困难，为了获得运输毒品的报酬而不得不选择实施犯罪行为，其犯罪原因有很多值得原谅之处，他们本身属于值得同情的人，而走私、贩卖、制造毒品的行为人则大多不具有这样的特殊性。总的来看，运输毒品的行为人更多地处于弱势，其犯罪行为的社会原因更大一些，而走私、贩卖、制造毒品的行为人其主观恶性却更大。既然存在这么大的差异，在法律后果方面理应有所区别，但刑法非但没有将其作出区别规定，反而将运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为一起规定了死刑，并且在死刑适用标准上没有体现出四种毒品犯罪行为的差异性。

(二)毒品犯罪死刑的司法检视

毒品犯罪死刑问题在司法适用中主要存在三个典型问题：

1.毒品犯罪死刑适用居高不下。由于我国的死刑判决数、执行数一直未公开，所以我们无法获得毒品犯罪死刑判决和执行的官方统计数据。但是，从司法实践的层面而言，通过局部地区的调查资料不难发现，毒品犯罪一直是重刑率最高的犯罪类型之一，其死刑适用也一直居高不下。2008年，全国法院共审结毒品犯罪案件43726件，其中被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的16053人，同比增长23.7%，重刑率为31.9%，高出同期全部刑事案件重刑率16.13个百分点；而 2009年1至5月，全国法院共审结毒品犯罪案件14282件，其中被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的6379人，同比增长11.93%，重刑率为33.3%，高出同期全部刑事案件重刑率17.33个百分点[2]。对毒品犯罪人大量适用死刑，使得毒品犯罪和故意杀人等暴力性犯罪一起，成了我国死刑适用最集中的犯罪类型，据有关学者的统计，毒品犯罪和故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等暴力性犯罪的死刑适用比例占到了我国死刑适用的90%以上[3]。所以，虽然缺乏充分的实证数据支撑，但毒品犯罪死刑适用居高不下确是一个不争的事实。

2.司法政策的调整力不从心。在毒品犯罪司法适用中，虽然对立法上未加区分各种毒品犯罪行为差异的做法作了一定的补正，例如，在2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中就明确提出了要重点打击毒枭、职业毒贩、再犯、惯犯、累犯、毒品犯罪集团的首要分子等罪行严重的毒品犯罪人，在运输毒品罪的死刑适用问题上要慎重，要考虑单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性的特点。这些规定作为一种司法政策，对于矫正刑法一刀切的规定确实具有一定的积极意义。但囿于立法规定的强制性要求，司法政策即使从严把握，但在具体处理过程中仍然难免会作出从严、从重的判决，在实践中出现了对大量运输毒品罪判处死刑的做法，甚至将不少仅仅因为生活困难、为了获得劳务报酬而实施运输毒品的人适用死刑，以至于在有的地方出现了所谓的“寡妇村”“寡妇街”等奇特的现象。

3.毒品犯罪死刑适用受犯罪形势的影响明显。我国毒品犯罪呈现出高发、多发的态势，是司法机关处理的最常见的犯罪类型之一，特别是对于云南、广西、广东等省市而言，毒品犯罪的形势更为严峻。在如此严峻的毒品犯罪态势之下，各地司法机关为了体现对毒品犯罪从严惩处的决心，通常会不定期地开展禁毒专项活动，集中一段时间重点抓捕或宣判一批毒品犯罪人，这一点在每年的“6·26”国际禁毒日前后表现得尤为明显。在这种全面动员、共同打击的专项活动中，为了体现从严惩处的精神，有时在死刑适用标准的掌握上会受到一定的影响，例如，将可判可不判的毒品犯罪人判处了死刑等。这种做法，带有极强的应时应景性，是对严格限制死刑适用这一基本政策的背离。

(三)毒品犯罪死刑的效果检视

对毒品犯罪死刑问题的探讨，离不开对其实际效果的考察。无论是立法规定还是司法适用，以及具体的实际工作，官方的主流思想一直是对毒品犯罪予以严惩，其初衷是通过对毒品犯罪从严惩治乃至判处死刑，实现对毒品犯罪的有效控制。但是，这样的主观愿望在多大程度上得到了实现呢？死刑的大量适用是否真正带来了毒品犯罪的降低呢？对此，通过考察我国毒品违法犯罪案件的数量即可窥见一斑，1991年至1998年增长了20.7倍，平均年增长率达55.2%；2005年至2011年增长了1.24倍，平均年增长率为17.7%[4]。一方面是对毒品犯罪的严厉处罚，另一方面却是毒品犯罪的持续多发；一方面是对死刑威慑的满心期待，另一方面却是毒品犯罪人的铤而走险。从中不难发现，“死刑的大量适用并未遏制毒品犯罪行为的蔓延”[5]。以至于有学者指出，“尽管国家采取了严厉的制裁措施，每年光是被处决的毒犯就达数百人，然而争操此业者仍然趋之若鹜，可谓‘前仆后继，长盛不衰’”[6]。这样的矛盾现象，多少显示了毒品犯罪治理问题的复杂性，更说明了毒品犯罪死刑适用的效果是有限的，寄希望于通过对毒品犯罪人判处严刑峻法甚至死刑来实现对毒品犯罪的有效控制，注定是忽视毒品犯罪客观规律的天真设想。既然死刑规定难以实现对毒品犯罪人的有效威慑，既然死刑的大量适用没有带来对毒品犯罪的有效控制，那么这样的规定还是否有必要继续存在？这样的做法还是否应当延续？如果面对这样的客观现实而无动于衷，那将是不无疑问的，对于毒品犯罪的科学治理也是毫无裨益的。

二、价值追问：毒品犯罪死刑废除的理论根据

罪刑均衡是现代刑事法治的基本原则之一，只有与犯罪行为具有相当性，惩罚才能被视为正当。刑法对毒品犯罪规定了严厉的刑罚，司法实践中对毒品犯罪大量适用死刑，这是否具有价值上的正当性，毒品犯罪的危害性是否严重到必须适用死刑，对这些问题的追问，涉及对毒品犯罪本质属性的理性认识。笔者认为，毒品犯罪就其本质而言是一种经济性的非暴力犯罪，它并不直接侵害人的生命健康，因而它并不是最严重的犯罪，对毒品犯罪规定和适用死刑缺乏正当性根据。

(一)毒品犯罪并不属于最严重的犯罪

死刑作为剥夺犯罪人生命的刑罚，其处罚之严厉是所有刑罚之最，因此死刑也被称为极刑。正因为死刑处罚的严厉性，所以无论是国际公约还是我国刑法均对死刑的适用做出了严格的限制。其中，《公民权利与政治权利国际公约》虽然并未要求所有国家废除死刑，但其第6条明确规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为最严重的罪行的惩罚。”从而确立了“最严重的罪行”这一死刑适用的标准。至于最严重罪行的内涵，《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的界定是“造成致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。我国《刑法》第四十八条也将死刑适用的条件严格限定为“罪行极其严重”。无论是国际公约中的“最严重的罪行”，还是我国刑法中的“罪行极其严重”，都体现了对死刑适用标准进行严格限定的基本精神，即死刑作为极刑，只能适用于最严重的犯罪。然而，毒品犯罪并不属于最严重的犯罪，对其规定和适用死刑缺乏正当性根据。

从犯罪的性质上看，毒品犯罪并不直接侵害人的生命和健康。我国刑法学界一般认为，毒品犯罪侵害的是国家对毒品的管制制度或者管制秩序，而在阐述毒品犯罪的危害时，往往还认为毒品犯罪会败坏社会风气、诱发其他违法犯罪行为、严重危害他人的身心健康、妨害社会管理秩序等。可见，毒品犯罪虽然具有严重的社会危害性，但其侵害的都是制度、秩序等非物质性的利益，与严重侵害人的生命健康的犯罪行为相比，其社会危害性要小得多。如果一定要说毒品犯罪与人的生命健康有关，那么也应该看到，毒品犯罪对生命健康或身心健康的侵害并不是直接产生的，因为在毒品犯罪行为与危害结果之间，还存在吸毒行为这一中间环节。毒品犯罪危害结果的实现，离不开吸毒者的个人行为，毒品对吸毒者生命健康或身心健康的危害，并不是毒品犯罪直接导致的。而作为中间环节的吸毒更多的是一种自我决定行为，至多只能是一种自戕行为，特别是在社会公众对吸毒行为表现出越来越宽容、“吸毒合法化”观点越来越为人们所接受的背景下，国家不宜进行严厉的管制而应当给予治疗。正因为如此，有学者提出，毒品犯罪的本质危害乃在于对国家毒品管理制度的侵犯，而非对特定被害人人身权利的侵害，就其本质而言应当属于无被害人犯罪[7]。既然毒品犯罪是一种无被害人犯罪，既然不直接侵害人的生命和健康，那么就说明毒品犯罪并不是最严重的犯罪，对其规定和适用死刑就是不合理的。

(二)毒品犯罪实质是非暴力的经济犯罪

和杀人、伤害、抢劫、强奸等犯罪行为不同，毒品犯罪并不采用暴力方式直接侵害人的生命和健康，走私、贩卖、运输、制造行为本身都不包含暴力，因而毒品犯罪是典型的非暴力犯罪。虽然我国《刑法》第三百四十七条规定了“武装掩护”“暴力抗拒”等暴力性手段，但这些手段方法并非毒品犯罪的本质属性，某些手段方法具有暴力性不能否定毒品犯罪的非暴力属性，而且即使废除毒品犯罪的死刑规定，对诸如“武装掩护”“暴力抗拒”等行为完全可以按照故意杀人罪、故意伤害罪等侵害生命健康的犯罪定罪处罚，在事实上并不会导致罪刑失衡。

同时，巨额的利润是激发毒品犯罪的内在原动力，对财产利益的追求是毒品犯罪行为的永恒主题。以贩卖毒品行为为例，调查显示，1公斤海洛因，在“金三角”一带的批发价大约1.6万元人民币，而贩运到美国后，每公斤零售价甚至高达100万美元，其价格已经涨了500倍[8]。在如此高额的利润面前，行为人甘愿冒着被定罪处刑乃至被判处死刑的风险，铤而走险实施毒品犯罪行为，这也就决定了毒品犯罪是经济犯罪这一实质特征。因此，虽然毒品犯罪被规定在妨害社会管理秩序罪这一章中，在立法者看来主要侵犯的是毒品管制秩序，但行为人实施毒品犯罪却主要是为了攫取巨额的财产利益，在刑法分则中的章节归属丝毫不影响其经济犯罪的属性。

既然毒品犯罪是非暴力的经济犯罪，这就决定了它纵使有再大的危害性，也不直接侵害他人的生命和健康，基于罪刑均衡的要求，对其规定和适用死刑就明显缺乏价值上的正当性根据。死刑只应当适用于最严重的特别是侵害生命健康的最严重犯罪，即使是在仍然保留死刑适用的国家，对非暴力的经济犯罪通常也都不适用死刑。然而，我国刑法不仅对毒品犯罪规定了死刑，而且在实践中大量适用死刑，这实际上是将攫取财产利益的行为作为最严重的罪行来对待，是对毒品犯罪非暴力的经济犯罪这一实质属性的忽视，更是对罪刑均衡原则基本精神的违背。诚如有学者所说，“以剥夺生命的方式惩罚毒品犯罪，实质上是在合法杀人与非法牟利之间画上了等号，从根本上破坏了罪刑之间起码的均衡”[9]。

(三)毒品犯罪与其他已废除死刑罪名具有相当性

《刑法修正案(八)》废除了13个罪名的死刑规定，在此基础上，《刑法修正案(九)》废除9个罪名的死刑规定。这两次刑法修正一共涉及22个罪名，这些罪名主要是经济性的非暴力犯罪，虽然规定了死刑，但有些罪名较少适用或基本未适用过死刑，因而成了立法者废除死刑时首先选择的对象。然而，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪与这些已废除或拟废除的22个罪名进行比较不难发现，毒品犯罪在犯罪性质、危害程度上与它们具有相当性，完全具备废除死刑的客观依据。例如，走私毒品行为与已废除死刑的走私文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品行为都是走私行为，只是走私的对象不同而已，其在危害性上可以说没有任何区别；制造毒品行为和拟废除死刑的伪造货币行为都是制造特定物品的行为，虽然侵犯的社会秩序不同，但本质上都是经济性犯罪。为什么同为经济性的非暴力犯罪，其他22个罪名能够成为立法者废除死刑的对象，而毒品犯罪却不能？唯一可以解释的客观原因可能就是毒品犯罪的常见多发，毒品犯罪在司法实践中大量适用死刑。这一点确实是和其他罪名存在着明显的不同，其他22个罪名要么就是基本没有实际适用死刑，要么就是适用死刑的情形非常少，这一点与毒品犯罪形成了强烈的反差。但是，考虑司法实际不能无视犯罪的内在属性，司法实践中对毒品犯罪大量适用死刑不能成为反对立法废止死刑的理由，不能因为适用得多就不废除。事实上，“近年在依然保留死刑的60个国家里，对毒品交易依然适用死刑的国家只有10个”[10]。在这样的背景下，立法不应迁就司法实践中原本就不合理的做法，而应充分尊重毒品犯罪的内在属性，将其和其他经济性的非暴力犯罪一起纳入死刑废除的对象。

三、直面现实：毒品犯罪死刑废除的主要障碍

虽然废除毒品犯罪的死刑规定具有理论上的正当性以及现实的合理性，但在具体推进过程中，确实也存在不少障碍或者现实问题，这些现实问题会在很大程度上阻碍毒品犯罪死刑废除的立法进程，这是我们在主张废除毒品犯罪死刑时不得不考虑的一个因素。正如有学者所说，毒品犯罪死刑的限制与逐步废止问题，“实乃全面推进中国当下非暴力犯罪死刑废止进程所面临的最主要的法律障碍”[11]。其中，最为主要的来自于观念上的障碍和毒品犯罪严峻态势的障碍。除此之外，死刑立法进程中的技巧和改革策略的考虑也会影响毒品犯罪死刑的废除。

(一)犯罪观念的障碍

1.对毒品犯罪存在认识偏颇。对毒品犯罪认识上的偏颇主要表现在两个方面：(1)对毒品犯罪存在过重的历史情感。以鸦片为代表的毒品在我国近代史中的特殊地位，导致我国长期以来对毒品犯罪有一种特殊的历史情结。这主要表现为，我们往往将毒品问题提升到事关民族生死存亡的高度，将其作为“禁毒人民战争”来强调，无论是在政治领导人的决策中，还是在舆论宣传的导向上，都体现了这一观念。这样的观念不仅在客观上带来了立法上和司法上对毒品犯罪的从严惩治，当然也包括对毒品犯罪施以极刑，更为重要的是这为惩治毒品犯罪提供了一种无需证明的先验认知，那就是毒品犯罪很严重、毒品犯罪需要严惩、毒品犯罪分子很可恶等，这样的认知在官方一而再的舆论宣传攻势下，逐步成为全社会的共识(至少表面上如此)。由此，从严惩治毒品犯罪从历史深处获得了一种先天的合理性。(2)忽视毒品犯罪的发生规律。立足于犯罪学的视野，犯罪绝非单纯的一个恶的个人行为，而是作为一种社会现象而存在的，毒品问题的产生，毒品犯罪的发生，均有复杂的社会和个人因素，情感化的表达固然可以在惩治犯罪问题上形成认识上的一致和行动上的团结，但无助于毒品犯罪的科学治理。时至今日，虽然学界对毒品犯罪的认识已经趋于理性，比如已经充分考虑到了运输毒品罪的实际情况，注意到了毒品数量规定的不合理性等，但社会公众对毒品犯罪的认识仍然呈现出非理性的情感化表达，在网络上对毒品犯罪分子喊杀声一片的情形并不少见。这些非理性的认识，究其实质而言是对毒品犯罪的偏见，是对毒品犯罪发生客观规律的忽视。在这样的社会观念还广泛存在甚至是居于主流的背景下，废除毒品犯罪死刑的观点和做法难免会遭遇来自社会公众的“口诛笔伐”。

2.对死刑威慑力的盲目推崇。在中国传统刑法文化中，“杀一儆百”的观念一直很受人们的青睐，其所体现的核心思想在于，死刑是具有强大威慑力的，通过对犯罪人判处和执行死刑，可以对其他人形成震慑，从而实现预防犯罪的目的。死刑究竟有没有威慑力，有多大的威慑力，这恐怕是任何一个学者都难以拿出充分证据说明的问题。客观地讲，死刑作为一种严厉的法律后果，会对犯罪人以及一般社会公众造成心理上的冲击，这应该是没有争议的。但问题的关键在于，造成了心理冲击之后，接下来能否有效抑制人的行为、进而阻止其实施违法行为，这恐怕就比较困难了，至少不会有非常明显的效果。因此，可以肯定的是，“杀一儆百”之说是夸大其词，缺少科学的实证根据，“是个既没有充分理论根据，又缺乏科学实证根据的神话，它反映了人们对死刑的迷信和依赖”[12]。然而，就是这样的一个神话，在当下中国社会仍然具有较大的市场，仍然具有强大的生命力。在对毒品犯罪的预防和控制这个问题上，主流的观点几乎是一边倒地认为首先是要严厉打击毒品犯罪，其中自然也包括对毒品犯罪适用死刑。在每年的“6·26”国际禁毒日前后，各地都要集中宣判一批毒品犯罪，集中执行一批毒品犯罪分子死刑，其威慑的意图是显而易见的。这种对死刑威慑力的推崇乃至过度迷信，成了对毒品犯罪适用死刑的重要观念支撑，甚至有人据此断言中国绝对不能废除死刑，这也是废除毒品犯罪死刑不得不面临的观念障碍。

(二)犯罪现实的障碍

毒品犯罪的犯罪态势是影响毒品犯罪死刑废除的重要客观因素。当前，受国内外因素的综合影响，我国毒品犯罪的现状仍然较为严峻。以最近3年国家禁毒委公布的数据为例，2012年，全国共破获毒品刑事案件12.2万起，抓获毒品犯罪嫌疑人13.3万名，同比分别上升19.8%和18.1%；缴获各类毒品45.1吨；2013 年，全国共破获毒品刑事案件150943起、抓获毒品犯罪嫌疑人168296名，同比分别上升23.89%、26.75%；2014年，全国共破获毒品犯罪案件14.59万起，抓获毒品犯罪嫌疑人16.89万名，缴获各类毒品合计68.95吨[13]。从中不难发现，我国毒品犯罪案件数量和抓获人数都呈现出较高的态势，其中2012年和2013年的同比上升比例都在20%左右，2014年在毒品犯罪案件数量上虽然和上一年相比略有下降，但也基本持平，而且抓获人数较上一年仍有增加。同时，受我国特殊的地理位置以及国内庞大的吸毒人员数量等因素的影响，可以预测的是，“我国毒品犯罪的高发态势在短期内不会改变,毒品犯罪在今后较长一段时间里还将是我国的一种主要刑事犯罪”[14]。在如此严峻的犯罪态势之下，有人认为需要保留毒品犯罪死刑，以发挥死刑在惩治毒品犯罪方面的积极作用，有人担心废除毒品犯罪死刑之后，毒品犯罪会更加严峻甚至难以控制。这种严峻的犯罪态势，成了阻碍毒品犯罪死刑废除的外在因素，以至于连主张逐步废除毒品犯罪死刑的学者也都不无悲观的断言，“中国毒品犯罪死刑的废止在短期之内是难以实现的”[15]。

(三)立法进程的影响

死刑废除最终有赖于立法，因此，立法进程中的相关因素也会影响毒品犯罪的死刑废除。众所周知，我国刑法规定的死刑罪名众多，在《刑法修正案(八)》之前多达68个，死刑适用罪名的范围非常广泛，“在当今世界各国刑法中也是极其鲜见的”[16]。2011年，《刑法修正案(八)》首次在立法层面开启了废止死刑之路，一次性废除了包含盗窃罪等犯罪在内的13个罪名的死刑，其力度之大、涉及范围之广实属罕见，甚至超出了学界原有的预测和期待。时隔3年多，2014年10月首次审议的《刑法修正案(九)》再续死刑废止之路，拟对9个罪名废除死刑，其中还包括了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、强迫卖淫罪等在学界对其死刑存废尚存争议的罪名，其力度之大不亚于《刑法修正案(八)》。在接下来的立法之中，像这样大幅度削减死刑罪名的方式应该不会太多了。因此，在两次刑法修正案大幅度削减死刑罪名之后，立法者会不会因为顾及社会公众的感受而放缓死刑废止的立法进程，会不会由于毒品犯罪的严峻态势而继续保留其死刑规定，这些都是在废除毒品犯罪死刑进程中不得不考虑的问题，也是废除毒品犯罪死刑面临的障碍之一。

四、路径选择：毒品犯罪死刑废除的具体构想

虽然在当下中国要废除毒品犯罪的死刑还面临着前述现实困难与障碍，但废除毒品犯罪死刑既具有理论上的合理性，也具有现实的充分根据。所以，笔者主张废除毒品犯罪的死刑。当然，死刑问题涉及政治、经济、文化等多方面的因素，毒品犯罪的死刑废除也是一个牵涉多方面利益的重大现实问题，因此，在废除毒品犯罪死刑时，我们不仅要关注立法上的条文废止，也要关注司法上的跟进措施，更要结合毒品犯罪的实际情况，在毒品犯罪死刑废除后建构起完善的配套制度，从而实现对毒品犯罪的科学治理。

(一)通过刑法修正废除毒品犯罪死刑

经过《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)的立法实践，我国已经基本形成了通过刑法修正在立法上废除相关罪名死刑规定的模式，这一模式也应当作为毒品犯罪死刑废除的不二选择，即在刑法修正时明确废除《刑法》第三百四十七条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑规定。不过，从立法的稳妥性考虑，为了实现毒品犯罪死刑废除的良好效果，我们建议在5年内启动下一次刑法修正，并在下一次刑法修正中明确废除走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑规定。之所以考虑5年内，主要是为了给毒品犯罪死刑废除设立一个时间上的缓冲带，在这5年期间，立法机关可以充分调研，广泛征求社会各方面的意见，同时做好宣传引导工作，让社会公众认识到毒品犯罪死刑规定的不合理之处，从而支持和认同立法机关废除毒品犯罪死刑的立法决定。

(二)逐步停止毒品犯罪的死刑适用

从世界各国废除死刑的历程来看，司法在其中往往可以扮演着先行者的作用，即在立法上废除死刑之前，先由司法机关停止死刑适用，不判处或不执行死刑，从而在事实上废除死刑。这样的操作方式，可以减缓社会公众对废除死刑的抵触情绪，从而减少死刑废除的阻力。从我国死刑罪名削减的进程来看，我国目前采用的是单一的立法废除模式，而并未在司法适用中先行停止死刑适用。考虑到毒品犯罪死刑废除的复杂性，我们建议我国采用立法与司法共同推进的死刑废除模式，一方面，死刑的最终废除通过立法修改的方式进行；另一方面，在立法未正式废除死刑之前，先由司法机关停止适用死刑，为立法上最终废除死刑提供准备。这一死刑废除模式可以适用于接下来我国其他死刑罪名之中，对于毒品犯罪而言，在司法上停止适用死刑可以采取以下两步走的方式，分阶段、分步骤地稳妥推进。

第一步：大幅削减毒品犯罪的死刑适用。由于当前我国毒品犯罪死刑适用的数量较大、比例偏高，立即全面停止死刑可能会遇到一些阻力，因此，笔者建议用1到2年的时间，大幅削减毒品犯罪的死刑适用，为全面停止毒品犯罪的死刑适用做好准备。具体而言，首先可以全面停止运输毒品罪的死刑适用，其次可以逐步减少走私、贩卖、制造毒品罪的死刑适用，除了犯罪集团的首要分子、武装掩护走私毒品、暴力抗拒执法造成他人伤亡后果等极其严重的毒品犯罪分子之外，原则上都不再适用死刑。同时，即使对于罪行极其严重的毒品犯罪，也尽可能地适用死刑缓期2年执行。通过不适用死刑或者适用死刑缓期2年执行，必将极大地减少毒品犯罪死刑的适用数量和适用比例。

第二步：全面停止毒品犯罪的死刑适用。3年左右的时间之后，在司法实践中大幅削减毒品犯罪死刑适用的基础上，则应全面停止毒品犯罪的死刑适用，对所有毒品犯罪行为，不论其属于什么情形，一律不再适用死刑，包括不适用死刑缓期2年执行。这样的结果，不仅会使我国的死刑判决人数极大的减少，更能够为立法上正式废除毒品犯罪死刑赢得时间和心理上的准备。全面停止毒品犯罪死刑适用之后，可以持续2年左右的时间，在此期间加快推进废除毒品犯罪死刑的立法修改进程，最终实现在5年时间内废除毒品犯罪死刑的基本构想。

(三)完善死刑废除后的配套制度

笔者虽然主张废除毒品犯罪的死刑规定，但丝毫不否认毒品犯罪的危害性。因此，废除毒品犯罪的死刑规定，并不意味着对毒品犯罪的宽纵。在刑法的架构之下，应当积极完善死刑废除后的配套制度，防止死刑废除后在毒品犯罪的处罚上可能出现的罪刑不相适应，其中最为重要的就是要加强对生刑的处罚和执行。一方面，在现有的毒品再犯等特殊规定的基础上，还应该充分考虑毒品犯罪的社会危害性，进一步明确毒品犯罪的从重处罚情节，对于具有武装掩护走私毒品、暴力抗拒检查等情形的，可以明确规定适用数罪并罚，如此一来，毒品犯罪的死刑规定虽然废除了，但却可以通过适用数罪并罚的方式实现对这些严重毒品犯罪行为的从严惩处，甚至还可以对其暴力抗拒检查等行为以故意杀人罪、故意伤害罪等罪名适用死刑。另一方面，在毒品犯罪刑罚的执行上，可以积极借鉴《刑法修正案(九)》已经做出明确规定的终身监禁制度，明确规定对于因武装掩护走私毒品、暴力抗拒检查、有组织的毒品犯罪等严重毒品犯罪行为被判处无期徒刑的，适用终身监禁，不得减刑、假释。

(四)加强对毒品犯罪的科学治理

毒品犯罪死刑废除之后，首要的问题就是如何在没有死刑的情况下科学治理毒品犯罪。因为从我国的实际情况来看，毒品犯罪态势在较长的一段时间内还会比较严峻，对毒品犯罪的治理任务还会相当艰巨。在没有死刑的情况下，那种传统的仅仅依赖严刑峻法甚至大量适用死刑的偷懒方式已经没有市场，我们必须摒弃过去那种过于依赖刑法的思维，积极探索符合毒品犯罪客观实际、尊重毒品犯罪客观规律的新的治理模式，在此意义上可以说，废除毒品犯罪死刑为科学治理毒品犯罪提供了一个契机。所谓科学治理，乃是尊重客观规律的治理。犯罪存在于社会之中，犯罪是社会的产物。毒品犯罪作为一种常见多发的犯罪类型，其发生发展有着特定的内在机理。其之所以在我国呈现出高发多发的态势，与当前我国社会实际是密不可分的，而这种特殊的社会实际又成为诱发毒品犯罪人形成犯罪心理、实施犯罪行为的外在原因。任何犯罪行为都是在特定的心理状态支配下实施的，消除了行为人的犯罪心理，也就实现了对犯罪行为的控制，而要消除行为人的犯罪心理，必须消除诱发犯罪心理形成的主客观原因，正因为如此，“从犯罪心理的生成过程和机制看，要预防犯罪，其根本所在应当是抑制犯罪心理的生成，最大限度地提供人们满足合理需要的条件，解决社会问题，尽量消除激发犯罪心理的诱惑源”[17]。因此，毒品犯罪的科学治理必须充分考虑我国社会的实际，尤其是要充分考虑诱发毒品犯罪心理产生的各种社会因素，从而多头并进，消除毒品犯罪产生的社会诱因。囿于篇幅，笔者只对加强对毒品犯罪的科学治理提出以下几个方面的初步建议：

1.调整刑法在毒品犯罪治理中的地位。一是调整刑法在毒品犯罪治理规范体系中的地位，不再过于依赖刑法的严厉惩治。刑法具有的法律后果是所有法律中最为严厉的，因此很容易成为人们在面对犯罪时的首要选择。但是，刑法主要着眼于已然犯罪，虽然也具有预防的作用，但刑法难以消除犯罪产生的社会原因，它在预防犯罪方面所起的作用十分有限。同时，现代刑法对谦抑原则的强调也表明，刑法只是规制社会的一种方式而已，甚至不是最主要的方式。对于一个社会行为，如果民事、行政等非刑事法律规范能够有效调整，刑法就没有必要介入。所以，对于毒品犯罪，我们当然应当依法惩处，要重视刑法的积极作用，但不能过于依赖刑法，而应充分发挥行政法律法规在预防和控制毒品犯罪方面的积极作用。

二是加大执法力度，做到有罪必罚。正如贝卡里亚所说，“对于犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[18]。在毒品犯罪死刑废除之后，悬在毒品犯罪之上的死刑利剑已经取下，此时，也许可能会有人抱有侥幸心理，也许会有人认为司法机关不再重视对毒品犯罪的惩处了。针对这些可能的想法，司法机关应该通过加大执法力度予以回应，使潜在的毒品犯罪人放弃实施犯罪的幻想。毒品犯罪的死刑规定虽然应当废除，但是其危害性是十分明显的，对于其理应依法惩治，只要将对毒品犯罪的惩治变成一种常态而不是运动式的短期打击，只要发现一起就惩治一起，其预防犯罪的效果要比单纯的从严惩治要好得多。

三是加大对毒品犯罪财产刑的适用。我国刑法关于毒品犯罪的处罚如此之严厉，但仍然有不少人铤而走险、前赴后继地实施毒品犯罪，甚至甘愿冒着被判死刑的风险。这充分说明，现有的严厉处罚并未取得实际效果。因此，在未来的毒品犯罪司法处理中，要更加注重惩罚的效果。对此，福柯指出，“惩罚应该是一种制造效果的艺术”，主张“不是要惩罚得更少些，而是要惩罚得更有效些 ”[19]；而究竟怎样才算有效，福柯指出，“人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且也不再有仿效者”[20]。毒品犯罪主要是一种攫取财产利益的犯罪，就其实质而言是一种经济性的非暴力犯罪，对财产的追求是诱发毒品犯罪人最重要的犯罪心理，而加大财产刑的适用，可以有效消除毒品犯罪的经济基础，消除毒品犯罪人对财产的心理期待，从而增强毒品犯罪行为的犯罪成本，实现对毒品犯罪的有效防控。

2.努力消除诱发毒品犯罪的社会因素。“预防犯罪的关键，在于改变产生犯罪的社会制度，消除犯罪的社会根源，而不是对犯罪人判处刑罚，更不是死刑所能解决的问题。”[21]毒品犯罪与贫困问题、教育问题、就业问题等密切相关，对毒品犯罪的治理应当将其与贫困、教育、就业等社会问题的解决同时推进。对此，应当完善毒品犯罪预防控制的社会法律规范体系，充分发挥社会法律规范在毒品犯罪治理中的积极作用，将涉及教育、就业、劳动保障、未成年人权益保护和犯罪预防、妇女权益保障等方面的社会法律规范，与毒品犯罪的预防控制紧密结合起来。同时，要积极完善社会政策，通过促进经济发展、减少贫困、加强教育、减少失学儿童等方式，努力消除诱发毒品犯罪的社会因素。

3.有效控制和减少吸毒人员数量。毒品犯罪存在明显的供需关系，巨大的吸毒需求是催生毒品犯罪蔓延的潜在因素，“解决毒品问题最根本的措施是掐断其市场源头，即从解决吸毒者着手”[22]。为了实现对毒品犯罪的科学治理，必须加强对吸毒行为的科学治理，有效控制和减少吸毒人员数量。我国毒品犯罪之所以呈现出高发态势，与我国庞大的吸毒人员数量密不可分，因此，应当积极采用宣传、教育、治疗等多种方式，尽最大努力控制和减少吸毒人员数量，尤其是要降低青少年吸毒人员的数量，减少社会上对毒品的现实需求，通过减少需求抑制供应，从而实现对毒品犯罪的有效防控。

[1]余岚.运输毒品犯罪不宜设立死刑[N].检察日报，2008-09-16，(3).

[2]新华网.宽严相济刑事政策分化瓦解毒品犯罪分子[EB/OL].http://www.qh.xinhuanet.com/2009-06/26/content_16920678.htm.[2015-4-4].

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责任编辑:王 瑞

The Study on Abolition of Death Penalty of Drug CrimeMei Chuanqiang

Hu Jiang

(TheSchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

China has prescribed the death penalty for drug crimes，a lot of death penalties are applied to drug crime in practice，but the drug crimes continue to spread.In fact,drug crime is a kind of non-violent economic crime,it does not directly infringe on people’s lives and health,so it is not the most serious crime,the death penalty should be abolished.The effective way is to change the law,but we can stop the death penalty in practice at first.At the same time,we should improve the supporting system,so as to realize the scientific control of drug crimes.

drug crime； non-violent crimes； economic crime； abolition of death penalty

2016-03-27

中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防创新团队”研究成果；重庆市教育委员会人文社会科学研究项目的阶段性成果。

梅传强(1965— )，男，四川邻水人，西南政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士；胡江(1984— )，男，苗族，重庆酉阳人，西南政法大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

D924.36

A

2095-3275(2016)05-0099-09