“以借行骗”行为构成盗窃罪

晨阳

2015年9月14日12时许，被告人王某在一酒店的餐厅内用餐时，以借用被害人唐某手机打电话，趁被害人唐某回厨房做事之机，将被害人唐某价值人民币5639元的苹果6手机拿走。被害人唐某几分钟后回到餐厅找王某拿回手机时，发现王某不见了。唐某用同事张某的手机拨打自己的手机号码，王某在电话中称一会还回来，后来再打电话就没有人接了。2015年9月17日17时许，被告人王某在一网吧内上网玩游戏时，以手机没电为由，向该网吧的网管吴某借用手机打电话，然后趁被害人吴某不备，将其价值人民币4938元的苹果6手机拿走。

法院审理认为，被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。法院判决被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。责令被告人王某退赔被害人唐某被盗手机鉴定价值人民币5639元、退赔被害人吴某被盗手机鉴定价值人民币4938元。

【点评】

本案在审理过程中，对于被告人王某的行为构成何种犯罪有三种意见，一是构成盗窃罪，二是构成诈骗罪，三是构成抢夺罪，笔者认为构成盗窃罪，主要理由如下：

1.对于被告人王某的行为是否构成诈骗罪，关键在于判断二被害人对自己的财产损失是否系自愿处分。根据本案查明的事实来看，被告人王某虽然向二被害人提出借其手机打电话，让二被害人陷入了错误认识并将手机交与被告人王某打电话，但二被害人将手机交给王某，只是同意让王某用自己的手机拨打电话，并非对该手机的所有权进行处分的行为。诈骗罪的一个构成要件就是，因为行为人的行为导致了被害人的错误认识，进而使被害人有将其对财产进行处分的自愿意思，而且这种意思是基于被骗后陷入错误认识所产生的“自由意志”。所以，本案中二被害人的财产损失并非是一种主动奉上的处分行为，而是因为王某趁被害人不在打电话现场行为或是趁被害人不注意的情况下携带手机逃跑，故王某的行为不符合诈骗罪的构成要件。

2.对于被告人王某的行为是否构成抢夺罪，关键在于判断被告人的行为是否系公然夺取他人财物的行为。抢夺的对象是否属于他人紧密占有的财物，犯罪行为是否构成对物的暴力。以对物的暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。在本案中，被告人王某第一次趁被害人离开餐厅到厨房之机，第二次是背着被害人打电话后，将手机拿走。行为人均系采取欺骗的手段，以借被害人手机拨打电话为由拿走手机，这在形式上看似符合诈骗罪的前提条件，王某的欺骗行为并没有导致二被害人处分财产，该欺骗行为只是为其后取得被害人手机的预备行为，最终被害人并没有作出处分财产的决定，因而不构成诈骗罪。王某从二被害人处拿走手机，并没有对其非法占有的手机实施暴力夺取的方式，是以借用的名义并在远离了二被害人的视线范围内，二被害人未发觉的同时，因为被告人的借用行为将被害人与自己的财物产生了相互分离，在此情形下，王某拿走手机的当时行为是不会导致二被害人的人身伤亡的。因此，王某的行为不构成抢夺罪。

3.被告人王某的行为应构成盗窃罪。盗窃罪的行为手段，其核心就是秘密窃取。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。本案中，二位被害人是完全行为能力人，他们听信被告人王某借手机打电话，将自己的手机交给被告人王某，并不是将手机的所有权处分给王某，而仅仅是将手机暂时借用给被告人王某拨打电话，实质上是赠送手机通话费用给被告人，但此时被告人王某并不拥有手机的所有权。被告人王某虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人王某趁被害人不注意的情况下携机离开，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上，被告人王某的行为构成盗窃罪。