贪腐犯罪定罪量刑数额提升的法治反思——以最新刑事立法与司法解释为中心

何荣功

(武汉大学 法学院，武汉 430072)



贪腐犯罪定罪量刑数额提升的法治反思
——以最新刑事立法与司法解释为中心

何荣功

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

严峻的贪腐违法犯罪形势和国民对贪腐的感知适应，是“两高”最新颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的现实和社会心理原因。《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额虽然有助于缓解眼下实践办案的难题，但却面临更为根本性的法治疑问。提升贪腐犯罪定罪量刑的数额意味着国家“严惩腐败”刑事政策和法治立场的让步。刑法对贪腐犯罪治理意义原本就相当有限，《解释》的做法具有导致国民反腐意识进一步钝化和刑法反腐功能进一步衰退的风险。反腐必须坚守法治理性，倚重刑法反腐已走到尽头，国家反腐刑事政策的法治转型迫在眉睫。

贪污贿赂罪；司法解释；感知适应；刑法功能衰退

一、问题的提出

对于立法中可能出现的问题，孟德斯鸠指出：

“常常有立法者，打算要纠正一个弊端，便只想着纠正这一点，它的眼睛只对于这个目标是睁着的，而对于一切弊害则是闭着的。”①〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，(上)，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年版，第86页。孟氏所言的“立法者”，

在我国的法治体制下，也包括最高司法机关，因为最高司法机关的司法解释从来都具有“准立法”的性质。晚近，面对严峻贪腐形势的困扰，国家反腐立法反反复复地修改，司法解释陆陆续续地制定，由此导致贪腐犯罪处罚范围的不断扩张。毫无疑问，《刑法修正案(九)》(以下简称《修(九)》)和“两高”最新颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)是近年有关贪腐犯罪修改幅度最大，最为社会关注的法律和司法解释。笔者丝毫不否认《修(九)》和《解释》在整体推进贪腐犯罪法律完善方面的积极价值，本文只是围绕《解释》提升贪污贿赂罪定罪量刑数额的做法是否符合法治理性，是否存在孟氏所言的“睁眼闭眼的问题”及其是否存在法治风险，提出一己之见。

论述之前，以下两点问题需特别指出：(1)本文所言的贪腐犯罪主要指的是贪污罪和受贿罪。根据刑法第386条的规定，犯受贿罪的，根据受贿所得的数额及情节，依照刑法第383条贪污罪的规定处罚。贪污受贿两罪的行为类型和社会危害性存在很大差异，立法将二者一体化处罚，设置完全相同法定刑的做法，从立法科学性上讲，显然存在商榷之处。但为了避免讨论问题中心的转移，本文并不对该立法的科学性展开分析，本文所言《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑的数额，也主要针对受贿罪。(2)贪污罪和受贿罪定罪量刑数额的提升具体包括两个方面，即“定罪数额”的提升(或称入罪门槛的提升)和“量刑数额”的提升，《解释》对两者都进行了重大修改，本文对两者都将予以关注，只是更多的笔墨集中于前者问题。

二、《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的主要理由与问题

(一)《解释》提升定罪量刑数额的主要理由

贪污贿赂罪的修改完善是《刑法修正案(九)》的闪亮之点。其中，立法将贪污受贿罪原来的单纯依据犯罪数额定罪量刑的模式修改为“概括数额+情节”定罪量刑模式的做法被认为更能全面反映贪腐行为的社会危害性，得到社会的广泛赞许*参见赵秉志：《中国刑法的最新修正》，《法治研究》，2015年第6期。。但立法一旦采取“概括数额+情节”的模式，那么犯罪具体数额和情节的确定这个棘手问题便不可避免的留给了最高司法机关。2016年4月18日随着《解释》的颁布，数月来为社会高度关注的有关贪腐犯罪定罪量刑数额和情节的问题，终于尘埃落定。《解释》规定，贪污或者受贿数额“在三万元以上不满二十万元的”“二十万元以上不满三百万元的”以及“三百万元以上的”分别属于刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”。此外，《解释》还规定，在具有特定情形的情况下，贪污或受贿“一万元以上不满三万元的”“十万元以上不满二十万元的”和“一百五十万元以上不满三百万元的”分别属于第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”。很明显，《解释》不仅确立了贪污罪和受贿罪的定罪数额，还确定了两罪的量刑数额。根据《解释》的规定，贪污罪和受贿罪的数额较大起点标准一般情况下是三万元，在具有其他较重情节时，数额标准下探至一万元；贪污受贿罪数额巨大的起点标准一般是二十万元，在具有其他严重情节时，下探到十万元；而数额特别巨大起点标准一般是三百万元，符合法定情形的，下探至一百五十万元。

我国特殊的国情和腐败犯罪的严峻态势，使得贪腐犯罪定罪量刑数额的设定从来都不是一个单纯的法律问题。数额标准设置过高，不利于对贪污受贿罪的惩治；反之，数额标准调整过低不到位，又无法解决实践中的量刑不合理问题，而且，贪污受贿罪定罪量刑标准的设定，还牵动到与其他相关财产和职务犯罪的协调*参见陈兴良：《贪污受贿罪数额的合理确定》，《人民法院报》，2016年4月19日，第002版。。单从历史发展看，贪污贿赂罪的定罪量刑标准一直处于上升中，以定罪数额为例，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污受贿罪的定罪数额设定为二千元，1997年刑法修改时该数额被提升为五千元。对此，陈兴良教授写道：“从1988年到1997年，只不过九年的时间，贪污受贿罪的数额已经提高了一倍还要多。但从1997年到2016年，已经将近二十年时间，仍然维持五千元的定罪数额，确实已经落后于社会发展。”*陈兴良：《贪污受贿罪数额的合理确定》，《人民法院报》，2016年4月19日，第002版。

《解释》提升贪污贿赂罪定罪量刑标准的原因，最高人民法院在《解释》新闻发布会上作有权威性说明：“随着经济社会的发展变化，1997年刑法所确定的定罪量刑标准已不适应这种发展变化；在近年来的实践中，由于受地域差距等因素的影响，各地对贪污受贿移送追究刑事责任和定罪量刑的标准不尽统一，需要统一规范，一体遵循。”“《解释》制定过程中，始终坚持了以下几项原则：一是突出依法从严。依法从严是惩治贪污贿赂犯罪的一贯原则，《解释》通篇‘严’字当头。”*参见http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，访问时间：2016年6月27日。很明显，官方对贪污贿赂罪定罪量刑数额提升做法的科学性，是充满自信的，认为《解释》提高数额标准既是现实的需求，也仍然体现和贯彻了依法从严反腐的刑事政策精神。

学术界对《解释》做法，也多持积极褒扬立场。在《解释》发布的次日，《人民法院报》便刊发了系列权威专家的专题解读论文，几乎每篇论文都涉及对定罪量刑数额提升这一敏感话题的论述。归纳肯定论者的理由，主要有以下几点：

第一，提升数额是社会现实的需要。比如赵秉志教授指出，贪污贿赂罪作为贪利型职务犯罪，犯罪数额是其行为社会危害性及其程度的重要衡量要素，贪腐违法犯罪的社会危害程度是一个变量，它会随着社会经济的发展状况而相应地变化。自1997年刑法典将贪污受贿罪的入罪门槛设定为五千元至今，我国经济社会发生了巨大变化，人均GDP从1997年至2014年增长了约6.25倍，而适用了近20年的贪污受贿犯罪五千元起刑点并没有变，已严重不符合立法时国家掌握的社会危害程度*⑤⑥ 参见赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，《人民法院报》，2016年4月19日，第003版。。

第二，提升数额可以拉开不同量刑档次的级差，可以更好地做到区别对待，贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。《修(九)》之前，根据刑法的规定，个人贪污或受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，该条款导致的罪刑失衡在我国已成为共识。比如由最高立法机关同志参与撰写的著述中就曾明确指出该问题，“对于犯罪数量为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件，往往只能判处刑期相近的十年以上有期徒刑，造成量刑不平衡，甚至失衡，无法做到罪刑相适应。”*郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》(第6版)，北京：法律出版社，2015年版，第654页。该问题更是被理论界和实务部门一致认可。赵秉志教授分析写道，1997年刑法规定的贪污贿赂罪犯罪数额与刑罚相对应的量刑区间狭窄，轻重罪刑之间缺乏科学合理的幅度和梯次，该问题不仅体现在第一、第二量刑档次上，更突出体现在第三量刑档次(即十万元以上判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑)的罪刑关系上。……贪污受贿数额十万元、几十万元的案件与数百万元、数千万元的案件在量刑上差别不大，导致这一档次在实践中长期存在罪刑失衡、重刑集聚的不合理现象，严重违背了我国刑事法治中社会危害性理论的基本原理和罪责刑相适应刑法基本原则的要求，严重损害现代刑事法治的公平正义理念⑤。

肯定论者在褒扬司法解释提高数额做法的同时，还积极回答了社会上存在的因数额提升可能导致问题的疑虑和担心。比如，面对《解释》提升贪污贿赂罪定罪量刑数额可能与我国刑事政策奉行的反腐“零容忍”立场相矛盾的问题，肯定论的学者指出，对贪腐行为的“零容忍”绝不等于对贪污受贿犯罪要实行刑事犯罪门槛的“零起点”⑥，我国采取的是立法既定性也定量的模式，即便某种贪污贿赂行为没有达到司法解释规定的数额标准，行为人也会受到党纪和行政法的处罚，所以，提高贪污受贿罪入罪门槛，与对贪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾*参见陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，《法学》，2016年第5期。，不会导致对贪腐违法犯罪行为的放纵。

此外，肯定论者还强调，《解释》将贪腐犯罪的定罪起点数额从五千元提升到三万元，似乎存在较大幅度的提高，但司法实践中贪污受贿五万元以下被追究刑事责任的案件已经较少，“由于经济社会的巨大发展变化，原来五千元的入罪标准在司法实践中已很难执行，即使低于三万元被追诉的，主要是因为其他犯罪案件被牵连出来的，且多被判处免于刑事处罚”*参见阮齐林：《依法从严惩治贪污贿赂犯罪》，《人民法院报》，2016 年4月19日，第002版。，《解释》定罪数额的调整不会导致贪污受贿罪的犯罪圈的骤然缩小*参见陈兴良：《贪污受贿罪数额的合理确定》，《人民法院报》，2016年4月19日，第002版。。

(二)数额提升导致的法治难题

法律是社会生活的产物，必须适应社会关系变化，回应社会的需求与关切，解决实践提出的问题。面对1997年刑法关于贪腐犯罪定罪和量刑数额规定引起的犯罪入罪门槛过低、量刑区间狭小、重刑集聚以及罪刑失衡的问题，立法者和司法者当然不能置若罔闻，视而不见，正是在这个意义上，无论是《修(九)》对贪腐犯罪定罪量刑模式的修改，还是《解释》提升其定罪量刑数额的做法，积极意义都必须充分的肯定。但对任何法律、司法解释是否科学的判断，必须建立在全面、多角度认识的基础上。科学合理的法律，应当表现出适应各种情况的普遍性和系统性，而观察角度的单一性和过于仓促的表态往往导致认识的片断性。如果我们从另外一个角度来审视《解释》，如果我们立足于法治的整体性和体系解释的立场，那么，《解释》存在或可能导致的问题，便会凸显出来。

首先，贪腐犯罪定罪量刑数额的提升，难以真正契合国家一再强调的“严惩腐败”刑事政策的精神。现代民主社会，国家权力合法性的全部基础来源于公民的授权，国家和公权力机关作为公民的委托代理人承载着社会的信任，担负着履行公共福利的职能，其能否清廉高效行事，事关国民的福祉。关于贪腐行为的严重危害性，《联合国反腐败公约》在序言中强调，腐败“破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”，正因为如此，世界各国对公权力的贪腐都无一例外地秉持非常严厉的态度，西方国家的刑法几乎都采取了对贪腐(主要是贿赂)犯罪的“零容忍”立场。笔者完全明白西方国家在反腐问题上刑法秉持“零容忍”的法治背景以及与我国存在差异的原因，其实，如果全面体系性地考察我国党纪、行政法和刑法的规定，我国对腐败也可以认为同样持的是“零容忍”态度。但这里的问题在于，肯定论者以经济社会发展引起的通货贬值、GDP增长以及居民工资水平提升等为参照对象，认为《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额具有经济社会原因，进而指出《解释》的做法并没改变国家依法从严治理贪腐犯罪的基本立场，在笔者看来是难以站住脚的。因为通货贬值、GDP增长以及居民工资水平提升并非我国特有现象，这几乎是世界任何一个国家在经济社会发展中都存在的问题，如果按照这样的逻辑，那么为何在全球物价和居民平均工资都普遍上涨的情况下，国际公约和其他法治国家几乎都没有调整刑法对贪腐犯罪门槛而仍然严守“零容忍”立场呢？而且，按照这种分析问题的思路，如果绝对考虑经济发展和物价因素，那么，在我国的有些地区(比如上海、北京等发达地方)，《解释》确定的数额标准还很可能被认为较之于1997年或之前立法机关规定的数额，更为严苛了，这显然是背离常理的结论。贪腐犯罪(特别是贿赂犯罪)被世界各国公认是侵害了公务人员职务行为的廉洁性。在现代法治社会，公权力和公务人员职务行为的廉洁性是神圣的，并非可以通过贪腐的数额进行量化计算。正是基于此考虑，《修(九)》才丢弃过去单纯依据犯罪数额定罪量刑而改采“概括数额+情节”的模式。以贪腐数额为主要标准计算和评价贪腐行为危害性及其严重程度的观点，偏离了此类犯罪的本质，存在将贪腐犯罪的法益庸俗化的危险。

其次，《解释》的规定将导致贪腐犯罪与其他犯罪处罚的不协调，有违罪责刑相适应的刑法基本原则。罪责刑必须相适应，这是我国刑法的基本原则，也是刑法公正的要求。罪责刑是否适应从来都要体系性考察，它要求国家对作为犯罪后果的刑罚设置不仅要考虑同一犯罪内部不同情节处罚上的平衡，也要充分考虑不同犯罪之间处罚上的协调问题。虽然社会危害性及其严重程度的认定具有浓厚的价值判断色彩，但在我国，一般情况下，较之于盗窃罪、诈骗罪等纯粹财产犯罪，贪污贿赂罪的社会危害性都要严重得多。根据司法解释的规定，目前盗窃罪*而且，需要注意的是，根据《刑法修正案(八)》的规定，盗窃罪的入罪门槛呈现下降趋势。在入户盗窃、扒窃和携带凶器盗窃的场合，立法取消了数额要件。和诈骗罪的入罪门槛分别是一千元至三千元以上和三千元至一万元以上，都明显低于贪污贿赂罪的犯罪门槛。刑法的任务在于通过规范确认来实现法益保护，对于社会的法秩序而言，如果某种社会规范越重要，那么，相应规范违反也就越严重，作为犯罪回应手段的刑罚也就越严厉*参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年版，第27页。。《解释》导致的结果是犯性质严重的贪污贿赂罪面临的处罚可能较性质为轻的盗窃罪、诈骗罪轻的多，其中的不合理性，自无需赘言。按照《解释》的规定，官员在犯贪污受贿罪的场合，极有可能获得刑罚处罚上的优待，这无论如何都不能认为契合从严反腐刑事政策的立场。

再次，从解决问题的角度看，提高定罪量刑数额的做法，终究不是解困的长久之计。如前文指出，我国司法实践中，尤其是有些经济发达的地区，低于三万元被追诉和判刑的贪腐案件已经很少。《解释》将数额较大、数额巨大和数额特别巨大的起点标准分别确定为三万、二十万和三百万，不仅可以解决司法机关办案违反罪刑法定的难题，而且，数额巨大和数额特别巨大标准的分别提升带来每一档次内量刑数额空间的拉大，可以在一定程度上缓解量刑区间狭小、重刑集聚的问题。但这种所谓对问题的缓解也只具有暂时性，如果贪腐的严峻形势得不到根本改变，如果未来贪腐数额继续攀升，我们很快又将陷入同样的尴尬，那时我们是否还要把贪腐犯罪定罪量刑的门槛继续升高呢？如果这样不断地升高下去，刑法的底线在哪里？这是法治反腐需要慎重考量的问题。

还有，现实做法并非总是理性、合理的。虽然实践中贪腐犯罪(主要是受贿罪)入罪门槛早已突破了刑法规定，不少地方犯罪数额五万元以下被追究刑事责任的贪腐案件已不多，如后文分析，这种做法有现实的不得已性，但并非意味着其是值得肯定和提倡的。法律当然要回应实践需求，但法律对社会需求的回应要坚守法治的基本立场，不能是无限度的。《解释》将实践中不合理的做法予以肯定并合法化，更多体现的是《解释》对实践不正确做法的迎合和过度妥协，这不仅会模糊法律是非曲直的界限，也将使得国家彻底失去纠正实践不正确做法的机会。

三、《解释》提升数额的“不得已性”及法治风险

以上分析可见，《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的做法，虽然难以否认具有积极意义，但并非是完全值得褒扬的，甚至可以认为，《解释》导致的问题并不亚于已解决的问题，只是前者被忽视而已。两者问题具有一体两面和竞争性，在现行法治体制下，无法兼容。在笔者看来，导致这种悖论和法治困境的真正原因在于当前国家腐败违法犯罪的严峻形势和倚重刑法反腐的刑事政策。面对严重贪腐犯罪，国家在治理能力有限无法实现对所有贪腐案件都彻底查处的情况下，刑法只能采取“抓大放小”的策略，惩处其中贪腐数额大、情节严重的案件，这必然带来贪腐犯罪定罪量刑数额的提升。而贪腐犯罪泛滥引起的国民对腐败的感知适应，为《解释》做法的正当性提供了社会心理基础。

(一)现实原因：反腐中的“抓大放小”与贪腐犯罪定罪量刑数额的提升

腐败是官僚政治的伴生物。一般地讲，一切过渡社会才正好是官僚政治孕育发展的温床*参见王亚男：《中国官僚政治研究》，北京：中国社会科学出版社，1981年版，第158页。。改革开放后，我国在经济社会取得全面进步的同时，贪腐犯罪在我国转型体制的夹缝中获得了广阔的生存发展空间。哈佛大学傅高义(Ezra Vogel)教授在《邓小平时代》(DengXiaopingandTheTransformationofChina)一书中针对我国的腐败问题这样评价道：“邓小平在台上时一直赞成惩办腐败大案，但是当地方干部为了促进四化、加快经济发展而悄悄违法时，他并未严厉追究。邓小平接班人所面对的问题是，各级干部都在想方设法地捞外快。政府官员、医生和国企领导人都经常收红包。掌握着土地和建设项目审批权的干部不但直接拿好处费，还以低于市场的价格购买股份和资产，参加宴请，享用豪车，无论地方干部还是部队干部，都会向有权提拔干部的人送好处。年轻的人要给征兵的人送钱才能入伍。高层干部面临的挑战是，这些做法现在已到处泛滥，众多干部或其家属牵涉其中，使克服这类问题变得极为困难。”*〔美〕傅高义：《邓小平时代》，冯克利译，北京：生活、读书、新知三联书店，2013年版，第658页。过去一个时期，特别是党的十八大以来，新一届政府采取了前所未有的强度和力度推进反腐工作，国家的政治生态骤然清新起来。但客观地讲，在权力没有被关进笼子的背景下，在公权力运行尚缺乏有效制度规制和监督的体制下，腐败泛滥的形势在我国很难得到根本性遏制。透明国际最新发布的数据也显示，较之于2014年，虽然2015年我国清廉指数在全球排位提升了17位，但仍然居于全球第83位，情况并不乐观。“腐败与反腐败呈现两军胶着状态”、“惩治腐败这一手必须紧抓不放，利剑高悬”等中央关于反腐形势的提法，也反映出当下我国反腐面临的巨大困难和障碍。

如果国家腐败案件体量大(包括存量和增量)，那么，政府便不可能像其所宣称的那般对贪腐犯罪从严打击，也不可能对所有腐败案件都严格依照党纪国法毫无留情面地一查到底，实现中央强调的反腐“无禁区、全覆盖和零容忍”*参见2016年1月12日习近平同志在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话。。国家宣称“严惩腐败”更多具有象征意义，其政治宣示功能往往大于实践效果。个中原因并不难理解，一则，即便在今天科技和物质文明高度发达的情况下，社会资源有限性和人们社会需求之间的矛盾仍然是人类社会面临的基本矛盾，该问题在我国尤为突出。在执法和司法方面，囿于国家整体反腐执法和司法资源能力的有限性，国家没有办法全面应对和解决数量庞大的贪腐案件。二则当社会呈现体制性腐败时，当腐败成为官僚体制具有的普遍性痼疾时，国家不可能也难以全部查处，否则将引起官僚体系运行的瘫痪甚至崩溃，这无异于政治上的自杀。在这种进退两难的境况下，在立法或司法层面留给刑法的选择大体有二：其一，固执地坚守“严厉反腐”的基本立场，立法或司法解释将贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准确定得较低，以体现刑法对贪腐犯罪较低的政治宽容度。面对执法与司法资源的有限性，实践中司法机关则采取选择性司法(执法)，即采取所谓的“隔墙扔砖，砸到谁，谁倒霉”的反腐做法。二是采取“抓大放小”查处策略，立法或司法解释相对提高贪污贿赂罪定罪量刑数额标准，通过提高犯罪门槛过滤实践中贪腐数额小、情节轻的案件，保证将刑法的打击集中于那些数额大、危害性严重的贪腐案件。

第一种反腐策略，从表面上看，国家的刑法似乎保持了与贪腐犯罪势不两立的严正态度，更容易获得社会和民众的情感支持，但因国家刑事司法资源有限而不得不采取的选择性执法(司法)，使得国家对腐败的惩罚带有“碰运气”的性质，在这种情况下，犯罪分子和社会民众都会将惩罚贪腐犯罪看作是碰运气时可能会遇到的一种危险，这不仅会引起国家对腐败治理的道义难题，还将大大折损刑罚的有效性*参见〔美〕查尔斯·霍顿·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，北京：华夏出版社，1999年版，第296页。。相比之下，第二种选择虽然可能遭遇来自从严反腐刑事政策一贯性的难题，但“抓大放小”的反腐策略可以更有效保证国家将有限的刑事司法资源集中于那些较为严重的违法贪腐案件，可以在一定程度上缓解国家在腐败治理上资源和能力“力不从心”的尴尬*当然，需要指出的是，即便采取第二种策略，国家仍然存在采取选择性执法的风险，这主要取决于国家法治化反腐的程度。。《解释》更多体现的是第二种反腐策略，提升贪腐犯罪定罪量刑数额，是国家在治理资源和能力有限情况下面对严峻反贪腐形势困扰的一种“不得已”选择。

(二)国民的感知适应：贪腐犯罪数额提升的社会心理基础

回顾《修(九)》关于贪腐犯罪修改和《解释》的颁布过程，我们会发现一个值得关注和反思的现象。《修(九)》颁行后，“两高”如何具体确定贪污受贿罪的定罪量刑数额，毫无疑问是个兹事体大的问题，最高司法机关背负着巨大社会压力，期间社会上也出现了种种猜测之声。但令人感到有些意外的是，《解释》颁布后，对于其提升贪腐犯罪定罪量刑数额的做法，社会反应非常平静，几乎没有看到太多的质疑和批评声音。个中原因当然与主流媒体的正能量宣传有关，但在当前这样一个信息自由流动和自媒体的时代，社会对《解释》反应平静的原因，恐怕不是主流媒体宣传能够完全承载的。在笔者看来，长期以来我国贪腐犯罪泛滥导致的国民对贪腐犯罪的感知适应，为社会的平静反应提供了心理支撑。

人本质上是一种感知适应的动物，同一社会现象的反复，会使我们的反应牢固地变成我们的第二天性*参见王亚男：《中国官僚政治研究》，北京：中国社会科学出版社，1981年版，第45页。。“见多不怪”、“入芝兰之室，久而不觉其香；入鲍鱼之肆，久而不闻其臭”，这些都是对感知适应这一人类天性的朴素表达。在心理学上，“感知适应”，具体分为感觉适应和知觉适应，指的是由于外界刺激对感受器的持续作用从而使感受性发生变化的现象。感知适应既可引起感受性的提高，也可能引起感受性的降低。关于感知适应的事例在生活中并不乏见，比如当我们从亮处进入暗处，一开始不适应，什么也看不清，过一会儿，周围的事物开始变得可见了。日本心理学家关山薰通过学生戴四棱镜的眼镜证明人具有感知(知觉)适应的功能。四棱镜的眼镜能够对调左、右视野，初戴时学生们会迷失方向，但在几个星期内，学生们就能完成复杂的动作协调性任务。实验结束后，学生们又很快重新适应了正常视野*参见〔美〕阿比盖尔·A·贝尔德：《心理学：认识你自己》，宋玉萍译，北京：中国人民大学出版社，2014年版，第84页。。人作为一种兼具价值判断和感知性动物，某种行为是否具有社会危害性及其严重程度，与特定时期国民的心理感受和容忍度有密切关系。所以，犯罪的严重程度以及与之匹配的刑罚的量，从来都是相对性的。而且这种相对性还会随着人的感知相应调整。在一个十分清廉的国家，即便对于偶尔发生的贪腐数额较小的案件，也可能引起社会的广泛关注和人们的强烈义愤。但随着该国清廉度的降低，腐败案件越来越多，违法犯罪数额越来越大，当政治变得不再洁净，当贪腐违法犯罪成为非常普遍的社会现象而对人们耳濡目染时，国民对贪腐违法犯罪的义愤感就会慢慢地降低，社会对此类违法犯罪的容忍度也会随之升高。眼下，虽然中央对贪腐犯罪的治理倾注了大量的心力，但现实社会的贪腐犯罪形势并不乐观，贪腐犯罪仍然具有相当的普遍性，触及到国家政治和社会生活的各个角落，而且，涉及国家公职人员级别越来越高，贪腐数额也越来越大，司空见惯的贪腐违法犯罪必然侵蚀国民的心理，导致民众对贪腐犯罪违法性感受度的降低，出现感知适应的问题。当社会民众对腐败产生感知适应的社会心理时，这种心理必然会延伸和影响到国家政治生活(包括立法和司法)，因为任何立法者和司法者都是现实社会中的人，他们不可能完全超越其所处的生活和时代。《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的做法，只不过是国家以司法解释的形式将这种社会心理予以陈述并予以合法化而已。

(三)国民贪腐感知适应与《解释》做法的法治风险

法律是人类的作品，并且像其他的人类作品一样，只有从它的理念出发，才能被理解。一个无视人类作品价值的思考是不能成立的，因此对法律的，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考也都是不能成立的。法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解*参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2013年版，第5页。。国家必须为国民创造理性的生存状态，刑法作为保障法，面对贪腐犯罪严峻态势，没有退却的余地，《解释》体现出来的刑法在反腐中的立场让步的价值倾向以及由此折射的国民对贪腐的感知适应，存在严重的法治风险。

第一，腐败感知适应将导致国民反腐意识的钝化。人作为一种社会性存在物，需要在与他人的合作中共建和分享善的生活方式。法律的目的在于引导国民在规则的指导下寻求道德和善良的生活秩序。贪腐犯罪以非法的方式，排他性地追求个人利益，破坏了公民和政府之间的理想道德关系，损害国民赖以生存的生存环境。国民心理对贪腐违法犯罪的适应，将会带来民众对腐败政治宽容度的升高和反腐意识的钝化，久而久之，社会将失去对政治的信任和对善的生活理想的坚守。现代民主社会，政治需要国民的支持，当国民失去对政治的信心时，民主制度势必陷入危机。从社会秩序的构建和国家良性运转角度看，今日社会秩序的建立和维系早已摆脱了强制与暴力，而有赖于国民之间建立和形塑共享的价值。政府必须清廉就是其中的核心价值之一。现实社会泛滥的贪腐违法犯罪所导致的国民反腐意识的钝化，严重背离现代社会的共享价值和规范共识。再者，法律是使人的行为遵守规则治理的事业，亦如法学家富勒所言，我们的整个法律体系表现为一套规则的复杂组合，旨在将人们从盲目的随机行为中拯救出来，使他们安全地踏上从事有目的的创造性活动的道路*参见〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第11页。。民主政治体制下，政府的权力来源于国民的委托，官员作为公权力的行使者必须严格按照法律的规定服务民众的福祉，这是现代社会公务人员必须信守的政治伦理，贪腐犯罪背后隐藏的钱权交易在根本上扭曲了政府的行为。民众对腐败的反感和排斥的社会心理，是国家反腐的精神动力，眼下无论是国民对腐败感知适应，还是由此导致的国民反腐意识的钝化，都将侵蚀现代民主社会最根本的政治伦理规则和法治原则，势必引起社会治理的深层次危机。

第二，国民对腐败的感知适应还将导致刑法在反腐中的功能衰退。习惯使用监狱解决社会问题，这是人类的天性。但对任何犯罪(包括贪腐犯罪)的治理，刑法的功能都是十分局限的，因为导致犯罪的原因在惩罚制度的管辖之外*参见〔英〕大卫·葛兰：《惩罚与现代社会》，刘宗为、黄煜文译，台北：城邦文化事业股份有限公司，2006年版，第465页。。眼下我国贪腐违法犯罪的泛滥有着浓厚的体制和社会转型原因。简单地说，我国腐败的产生是国家权力缺乏有效拘束的后果，是政府主导经济社会发展模式的伴生物，是市场经济发展中法治缺失和严重滞后的恶果*参见何荣功：《重刑反腐与刑法理性》，《法学》，2015年第10期。。如王亚男先生所言，一切存在的东西，在它取得存在的一般社会条件还在发生作用的限内，我们是无法凭着一己好恶使它从历史上消失的*参见王亚男：《中国官僚政治研究》，北京：中国社会科学出版社，1981年版，第15页。。刑罚作为事后型严惩措施，无法触及到贪腐滋生的原因，治理效果自然不可能是乐观的。另外，对包括贪腐犯罪在内的一切犯罪，刑法功能的发挥还依赖于多种因素，比如刑罚的确定性、及时性等。当国家对腐败的治理呈现出选择性执法或司法时，换句话说，当刑罚对贪腐犯罪惩处具有不确定性时，刑罚的实际功能还会再次大打折扣。承认刑法对违法犯罪治理功能的有限性，并不意味着认为刑法对犯罪治理没有任何效果。人作为具有选择自由和趋利避害的动物，国家对贪腐犯罪严厉的刑事政策和刑罚措施，不可能不对贪腐犯罪分子产生心理上的强制力和威慑力。另外，刑罚通过对贪腐犯罪的惩罚，对国民远离贪腐也有一定教育意义。但问题在于：一旦国民对腐败变得感知适应，势必引起国家反腐决心的松弛，削弱刑法在反腐中的道义力量，甚至使国家在腐败问题上彻底减弱和丧失自我反省的机会与能力。随着国民法规范意识的钝化，接续而来的必然是刑罚对腐败效力的钝化，刑法功能的衰退便无法避免，最终导致在反腐问题上刑法原本极其有限的功能变得更加羸弱。在国家反腐刑事政策距离现代化还较远的情况下，在国家反腐手段和措施仍然很笨拙且倚重刑罚事后惩罚的情况下，刑法在反腐中的机能衰退，将使国家对腐败犯罪治理变得更加束手无策。

对于上述观点，反对的意见可能认为，我国对腐败的惩处从来都是多元体系的，并非单纯依靠刑法，还有党纪和行政处罚。即便社会出现国民对腐败的感知适应和刑法在反腐中钝化问题，只要党纪和行政法能够坚守底线，同样不会出现国家对贪腐治理的溃败。但现实社会，贪腐分子未必都会承受党纪约束和纪律处罚。另外，从严厉性和可感触性而言，行政处罚与刑罚相比，不可同日而语，刑法立场的松懈，势必导致国民对贪腐犯罪严重性和国家严正立场的麻痹大意。而且，我们如何保证纪委和行政机关在办案中不出现同样的贪腐感知适应和规范意识钝化呢？

四、结语与反思：迫在眉睫的反腐刑事政策的法治转型

法律意味着秩序，只有善的立法才可能构建良好的社会秩序。国家的任何立法活动(包括司法解释)，都要特别注意法律应如何构想，以免法律和事物的性质相违背。法律的制定是为了惩罚人类的凶恶背谬，所以法律本身必须最为纯洁无垢*参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，(下)，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年版，第301、302页。。以上分析不难看出，《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的做法，确实在很大程度上可以缓解眼前办案工作中的一些困境，但却带来了刑法在反腐问题上根本立场的让步，难以契合法治理性。提升贪腐犯罪定罪量刑数额既无法保证罪名体系之间处罚的协调平衡，也难以认为真正贯彻了党和国家一贯强调的严惩腐败的刑事政策精神。而且，可以预料，如果我国贪腐违法犯罪的根本形势得不到扭转，如果未来国家还是一如既往地倚重刑法采取运动式反腐，那么，国民的反腐意识还将面临进一步钝化，刑法在反腐中的功能还可能陷入进一步衰退，最终国家将陷入骑虎难下的反腐复杂囧境。

明镜所以照形。《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额做法导致的法律尴尬，至少给我们以下启示：第一，在贪腐犯罪严峻的时期，倚重刑法反腐，国家必将陷入法治困境，《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额，对缓解司法机关办案难题只具有暂时性。国家反腐的法治转型迫在眉睫，反腐不能再继续交由时间解决。第二，刑法作为法律的底线，虽然它对犯罪治理效用并非乐观，但严惩腐败彰显着国家对腐败的严正立场和现代政治的形象，代表着社会的集体良知。刑法在反腐立场上的不适当退步，可能引起公民对政治信心的衰退。较之于贪腐违法犯罪本身，贪腐违法犯罪泛滥所引起的国民对腐败的感知适应和反腐意识的钝化问题，危害性更大、更深，更普遍，更需要国家和全社会的关注和警惕！

(责任编辑 胡敏中 责任校对 胡敏中 孟大虎)

Reflection on Increase of Criminal Threshold For Corruption Crime from Perspective of Rule of Law

HE Rong-gong

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

The severe situation of corruption and bribery crimes and citizens’ adaptation of sense to it should be the actual and social psychological reasons to explain the increase of sentencing amount of this sort of crimes prescribed by “TheInterpretationConcerning the Application of Law to Corruption and Bribery Criminal Cases”. The increase should be helpful to resolving difficult problems in dealing with cases in practice, but may encounter more fundamental problems at the level of rule of law. It means the concession of stance of the national criminal policy and that of rule of law, which tends to “punish corruption severely”, and also produces risks for gaining inactivation of citizens’ awareness and recession of criminal law’s function toward anti-corruption. In other words, anti-corruption must hold the rationality of rule of law that needs to be consolidated, and national criminal policies in combating with corruption should be changed immediately rather than embracing the criminal law.

corruption and bribery crimes; judicial interpretation; adaptation of sense; recession of criminal law’s function

2016-09-05

2014年国家社会科学基金重大项目(第三批)“反腐败国家立法研究”(14ZDCO11)，武汉大学“70后学术团队暨我国现代化进程中的刑事法治问题研究团队”项目。

D914

A

1002-0209(2016)06-0132-09

[主持人语] 如何科学有效地防治腐败犯罪，是当今世界各国、各地区普遍关注的重大社会现实问题。党的十八大以来，我们党和政府坚持法治反腐的基本策略，依法有效地防治腐败，刑事法治在我国法治反腐中扮演着重要的角色。为有效促进腐败犯罪的科学防治，我们党和国家不断地改进和完善我国反腐败刑事法治。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(九)》立足于法治反腐的精神，进一步完善了反腐败的刑法规范，为惩贪肃腐提供了强有力的法律支持； 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合颁发了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《解释》)，对于贪污贿赂犯罪的相关司法适用问题作了进一步明确。上述立法和司法解释为我国反腐败提供了明确的规范性指导。本专栏发表的三篇文章围绕《刑法修正案(九)》和“两高”《解释》涉及的反腐刑事法治问题展开探讨。何荣功文分析了“两高”《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的原因，并且探讨和反思了提升贪腐犯罪定罪量刑数额将会面临的法治风险；赵远等文着眼于最新刑法立法和司法解释对于贪污受贿犯罪死刑适用标准的修改，进一步探讨了如何从司法实践中合理确定贪污受贿犯罪死刑的司法适用；于改之等文系统分析了最新刑法立法和司法解释中关于行贿犯罪的立法修改和司法适用问题，提出了进一步完善行贿犯罪刑事法治的基本方向。(赵秉志)