论我国探望权主体制度

摘要：2001年我国在修改《婚姻法》时，首次将探望权规定。它对于过去在该权限的规定上进行了弥补。探望权制度的缺陷，让我国的婚姻法制定更加完整，这不仅让父母离婚后的合法权利有了保障，还有利于未成年儿女自身心理向着积极方向进行成长，对于那些离婚之后没有对于儿女进行赡养义务的父亲或者母亲，将他们对于自己儿女的探望设置权限，使得有关部门对于该类案件的处理提供法律上的方便。但是由于我国的探望权制度仅仅被确立了十年左右，相比较我国的其他法律还较为年轻，立法者有一些特殊情况还没有考虑到，所以法律的规定与现实纠纷的特殊情况难免会有脱节的现象，导致了法律适用的许多问题。本文主要就探望权主体制度的建议、探望权主体制度的现状和缺陷、等方面进行了阐述，旨在为该制度的实施奠定更好的基础。

关键词：探望权；父母；子女利益；立法缺陷完善

中图分类号：DF55 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0078-01

2001年《中华人民共和国婚姻法》修正案中正式设立了我国的探望权制度，探望权制度是新婚姻法修订后确定的一项重要制度。对于婚姻方面的新型法律的相关制度指出，离婚之后双方对于儿女仍然有权利探望自己的儿女，这个新制度对于该法律有着巨大的推动力，表明了中国的法律制度的更加健全。本文对司法实践常见的问题，对我国探望权制度的完善提出建议，希望能对我国探望权的不足之处进一步弥补。

一、探望权的概述及本质

（一）探望权的概念。

广泛意义上的探望权的意思是由特定关系人拥有的对未成年人成长有帮助的权利，该权利属于监护性质的权利。狭隘意义上的探望权的意思是父母在离婚以后拥有探望和与子女来往的权利。实际上，设立探望权的最大的目的就是让未成年人的合法权益受到保障，其立法的关键内容就是保护未成年人。所以，在笔者看来，探望权的概念应该是：因为家庭分解而无法共同生活的父母其中一方或者是关系较好的近亲属和未成年子女之间互相拥有探望、来往和短期一起生活的权利。

（二）我国现行法律关于探望权主体制度的规定。

我国《婚姻法》规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。”首先，我国在立法上确定了离婚后不直接抚养子女的父或母一方的探望权，让我国的婚姻法制度建设前进了一大步；但是，我国婚姻法对探望权的范围始终建立在亲权的层面，使探望权的主体受到了亲权的限制。从实践中看来，我国婚姻法对探望权主体的范围规定过窄，界定不够清晰，权利划分不够合理。

二、我国探望权主体制度的不足之处

（一）探望权主体的设立条件过于苛刻。

自我国探望权制度设立以来，探望权的主体的问题就一直受到学术界和社会的争论。《婚姻法》第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务，行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成，由人民法院判决、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应该恢复探望的权利。①”

1. 非婚姻关系中探望权主体的缺陷。

从我国《婚姻法》第38条的规定看来，在中国，可以拥有探望的权限的人仅仅限制在那些过去有过法律上承认的婚姻然而目前却离婚地父亲与母亲，假如这样，长时间分开居住的父母双方与那些在法律上不认定是结婚生育的儿女的父亲和母亲就不可能拥有该权限。在中国，在国家法律不承认的婚姻是始终无法拥有该权限的，但是，在当前社会里，仍然有着许多的儿女是由于那些法律上不承认的婚姻。同居、通奸、强奸等原因而产生的。②

2.继父母、养父母是否能成为探望权的主体。

依据我国法律对“父母”这一概念的解释，父母除了是指子女的亲生父母之外，还包含了因为亲生父母离婚而产生的及父母或者养父母，在我国的法律中，关于探望权中的父母范围并没有做出具体规定；拟制血亲的地位与儿女具有血缘关系父母这两者具有相同的地位，在法律上一样具备法律维护的权限，所以，养育儿女的父母对于儿女的探望权限仍然具有法律维护的权限。

（二）探望权的主体范围过于狭窄。

1.祖父母、外祖父母能否成为探望权的主体。

根据我国《婚姻法》的规定，探望权的主体只包括离婚后未与子女共同生活的父或母一方，祖父母、外祖父母作为未成年子女的直系血亲，我国在立法时，却未将其纳入探望权的主体，这是有驳常理的。祖父母、外祖父母与孩子之间不仅有直接的血缘关系，而且有特殊的感情，法律适当的赋予他们对孩子进行探望的权利是合情合理的。

2.未成年子女能否成为探望权的主体。

当前社会中，离婚之后许多的父母，其中都有一方不情愿去赡养没有成年的儿女，更有甚者，想彻底与儿女解除一切关系，这样的做法对于没有成年的儿女在身心方面必然造成巨大的创伤。探望权理当是互相地，除了父亲与母亲拥有着看望儿女地权限，儿女仍然理当具备看望父亲与母亲的权限，因此，国家对于该项法律在制定的时候，应该考虑父母与儿女双方，不能只考虑一方。

（三）未成年子女最佳利益原则的缺失。

尽管我国2001年修订后的《婚姻法》中首次设定了探望权制度，但是并没有充分的实现子女最佳利益原则，且忽略了子女的利益，未成年子女独立人格的地位也没有达到很好的权利赋予，还是重点突出了父母的权利占主导地位的原则。从整个立法上来看，大多都是站在父母的角度为出发点而设立的，没有赋予子女探望权的权利，只对父母的探望权给予了保护，在准则上父母对于没有成年的儿女探望的权限得到了体现，然而没有将儿女对于其它情感上需求进行重视等方面都体现了我国探望权制度在立法时没有贯彻未成年子女最佳利益原则，不能使立法目的得到实现。

注释：

①作者.华人民共和国婚姻法[M]﹒北京：中国法制出版社，2011，67.

②姜素红.我国探望权法律制度及其完善[J]﹒云南大学学报（法学版），2004（6），40.

参考文献：

[1]叶英萍.姻法学新探[M]﹒北京：法律出版社 ，2004.

[2]巫昌祯.姻法执行状况调查[M]﹒北京：中央文献出版社，2004.

[3]中国法制出版社﹒中华人民共和国婚姻法[M]﹒北京：中国法制出版社，2011.

[4]姜素红.我国探望权法律制度及其完善[J]﹒云南大学学报（法学版），2004（6）.

[5]王春红.望权制度研究[D]﹒哈尔滨：黑龙江大学，2011.

[6]马涛.望权法律问题探析[D]﹒河北省保定市：河北大学，2010.

作者简介：方怡（1993-），女，汉族，贵州人，硕士，贵州民族大学。