比例原则与刑法基本原则比较研究——以刑事立法为视角

张祥宇



□法学研究

比例原则与刑法基本原则比较研究
——以刑事立法为视角

张祥宇

比例原则作为限制国家公权力的重要原则，其主张国家权力的设置与执行应当具有正当的目的，在履行公权力之时，要尽可能减少对公民权利的限制。然而，作为限制国家权力的重要武器，其在刑事立法与司法过程中，并未得到应有的关注。通过对比例原则与刑法基本原则之间的比较，比例原则无论是立法还是在司法过程中，无论是整体上的公正还是在实现个案正义上都应当具有更为重要、更为全面的作用。

比例原则；刑法基本原则；国家公权力

随着法治建设的不断完善，对于公权力的限制与公民权利的保护逐渐成为检验法治建设成果的重点。法治不仅仅意味依法治国、权力的分立与制衡，还包括对于国家权力与个人权利的分配。“比例原则基于对国家权力有度控制的考虑，设定国家行为干预人民权益的界限，要求国家权力行使的目的和实施手段之间的比例相称，力图寻求公共权力与公民权利之间微妙而理性的平衡，完成对法律内在合理性的追求”。[1]51刑法领域中最主要的问题就是国家权力机关及国家司法机关如何行使立法权与司法权的问题。作为国家重要的权力，刑事立法权与刑事司法权力的行使同样会涉及到其权力行使的正当性问题。但是，就我国目前情况而言，比例原则并未在刑法领域中得到应有的重视。刑法作为规制社会秩序的重要武器，其行使不当必然导致公民人身权利、财产权利遭受重大的损失。因此，笔者认为，将比例原则引入刑事立法领域与刑事司法领域具有重大的理论意义与现实意义。

目前，我国对于比例原则在刑法领域中的研究较为匮乏，大多数只是将比例原则作为一个具体的刑事法律制度的支持性依据。例如，正当防卫制度、紧急避险等。刑法领域缺乏对比例原则正面的研究。贝卡利亚认为：“人类的越轨行为可以依据其程度的不同而区分为不同种类，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义的行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”[2]从贝卡利亚对于越轨行为的分类可以看出，犯罪行为是严重侵害社会利益的行为。因此，在立法上应当严格确定哪些行为应当被确定为犯罪行为，立法上的恣意与司法权的滥用都将严重地侵犯公民的基本权利。由于比例原则在刑法领域研究的匮乏，对于比例原则的研究具有广阔的空间与必要性。

一、刑法领域对比例原则缺乏必要的关注

（一）比例原则及刑法领域对其研究的匮乏

“公法上比例原则的作用就是在于规制公权力行使的手段与方法，引导国家机关妥善、审慎地行使国家公权力，除必须是能达到公益目的的手段外，还要选择对公民权利造成损害或限制最小的手段，而且这种造成损害的手段要与目的达成后，所获得的利益处于均衡的状态”。[3]16比例原则由以下三个原则构成：（1）适当性原则，即为达到期望的目的而采用的手段是适当的，也包含目的的正当性。（2）最小损害原则，也称必要性原则，其主张为实现目标所使用的手段必须是相比较其他方法来说损害最小的。（3）狭义的比例原则，即要求对于法律所规制的各方利益关系进行权衡，选择更值得保护的利益。

我国刑法领域对于比例原则研究匮乏的体现：

1.对比例原则的理解过于狭义

现有的刑法领域中关于比例原则的研究基本上是围绕狭义的比例原则这个角度。例如，刑法中关于紧急避险的规定。“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，换言之，即便是在紧急状态下实施的避险行为，其所引起的损害也不能超出必要的限度，否则，就不能成立紧急避险”。[4]显然，在刑法领域，其研究主要针对的是狭义的比例原则，而缺乏对于适当性原则与最小损害原则的研究与探讨。

2.现有研究缺乏系统性

如前所述，比例原则作为公法领域的最高指导原则，其在多个层面影响着法律的制定与实施。因此，对于其研究应当具有一定的体系性。而现有的刑法研究只是为了给说明具体问题的主张寻找一个支持性的理由。例如，在紧急避险中说明权衡价值的问题时，一些学者主张紧急避险行为所保护的利益要多于由此行为造成的损害。在这一点上，学者对于避险限度的主张是依据比例原则，但并不是主张因为存在比例原则而使得紧急避险获得收益要超过造成的损失。这个思维方式同样说明现有刑法领域对于比例原则的忽略。

3.刑法领域研究中并未将比例原则放在一个应有的高度

比例原则与刑法基本原则的关系，就如同刑法与宪法的关系。比例原则作为一项重要的宪法原则，其在效力上当然高于刑法的基本原则。这是从形式上对于比例原则与刑法基本原则关系的理解。实质的角度，比例原则要求目的的正当性，而刑法基本理论则受制于罪刑法定原则，对于行为人的处罚要基于事先的法律规定。但是，事先的法律规定如果没有遵循目的的正当性，那么这样的法律不值得去遵守。因此，对于比例原则的关注关系到刑法设置、刑法解释、刑法执行的全部过程，对于比例原则理应有足够的重视。

（二）刑法领域关注比例原则的理由

1.比例原则是公法领域的基本原则

“古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下级关系、管理关系的法，即为公法，如行政法、刑法、诉讼法”。[5]比例原则作为公法上的基本原则，其主张对于公民权利之保障，使其免于遭受公权力行使之时对于其权利的损害。而刑法作为公法之一，也同样需要比例原则之限制。

2.刑罚权是国家权力的重要组成部分

“所谓刑罚权，是指国家能够处罚犯罪者的权限”。[6]刑罚权作为国家权力的重要组成部分，其行使会给行为人的权利造成重大的影响，其运用得当会保障公民权利免受犯罪行为的侵害，其滥用刑罚权则会使行为人承担严重的法律后果，即其可能遭受财产损失、监禁甚至是剥夺生命权。因此，刑罚权的发动是否合理，关系到社会秩序的稳定、国家的稳定与安宁。对于刑罚权限制是必要的，而比例原则则是限制国家权力行使的重要原则。因此，比例原则在刑法领域中适用是必要的。

3.指导刑法领域的基本原则是比例原则

刑法三大基本原则包括，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则与法律面前人人平等原则。其中，罪刑法定原则要求对于行为人是否构成犯罪的判断，要基于刑法典的明确规定，而对于刑法典上各个分则罪名则是基于立法产生的，立法具有一定的目的，其仅仅将应当由刑法进行规制的重要的法益纳入刑法规制范围，其刑罚范围应当具有适当性与合理的目的性。而比例原则则要求公权力的行使要具有正当的目的性并且其行使要建立在一个没有限制公民合理权利的基础之上，在这一点上，罪刑法定原则可以视为比例原则在刑法领域的体现。

“被法治国家奉行的‘罪行相适应原则’就体现了比例原则所蕴含的平衡思想。罪行相适应是适当性的要求，而如何具体计算刑罚的量是适当性要求的核心内容，换句话说，就是要求惩罚所带来的损失与违法行为所致的获利之间有适当的比例关系，即惩罚与侵害之间要有一个合适的比例”。[3]17-18罪行相适应原则要求设置的刑罚与行为人犯罪的性质、情节、结果等相一致，体现“重罪重罚，轻罪轻罚”的思想，其要求刑罚与行为的性质之间呈比例关系。也可以说，罪行相适应原则也是比例原则在刑法领域中的一个体现。

综上所述，刑法领域中应当重视对比例原则的研究，其作为公法上的基本指导原则，同样在刑法领域充当重要的角色。刑罚权是一把双刃剑，其适当地行使会为社会的稳定做出贡献，如其不能适当地处理，将同犯罪行为一样甚至比犯罪行为带来的损害还要大。

二、比例原则与刑法基本原则在立法过程中的比较

我国刑法领域的三大基本原则中最具影响力的就是罪刑法定原则。笔者认为，罪刑法定原则在刑事立法所起到的作用并不明显，针对其对立法过程指导性不足的缺点，应当将比例原则引入刑事立法过程中。前文对于刑法基本原则与比例原则之间的关系已经做出一个概括性的描述，即比例原则的效力要高于罪刑法定原则。这是一个法律位阶上的区分，其不足以明显说明比例原则的重要性。要理解比例原则的重要性需从实质上比较其与罪刑法定原则之间的区分。本部分主要从立法的角度对二者的作用进行比较。

（一）比例原则与罪刑法定原则的比较

1.从是否影响立法的角度比较比例原则与罪刑法定原则

正当的法律制定出来以后，其以两种方式存在于社会之中。其一，以法律的形式存在。即法律制定的适格主体以法定的权限及法定的程序制定出来，对于公众具有普遍的约束力。其二，以正当、合理的目的而存在，反应出对于公平、正义普遍的、一致的认同。

在刑法领域中，罪刑法定原则作为基本原则，其与比例原则的相同点在于，罪刑法定原则也是对于刑罚权行使的限制，其经典的表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，对于某一行为人的行为，其是否构成犯罪，要看是否有刑法条文的明文规定，不能依据没有事先明文规定的规范对于行为人进行刑事处罚。因此，对于行为认定进行处罚要依据刑法典的事先规定，而罪刑法定原则依据的是事先的立法，有立法才有罪刑法定原则。没有事先的立法活动就没有罪刑法定原则。从立法过程上来讲，罪刑法定原则并不是指导立法的原则，在刑事立法的过程中，罪刑法定原则对于立法过程并无重大的影响，其只是在之后的刑事司法过程对司法权进行限制的原则，其限制只是形式上的限制。

比例原则主张目的的正当性、最小损害与价值权衡，在刑事立法过程中，比例原则对于立法权的限制作用则具有重大的意义。“适当性是欲达成目的与实现目的所采用手段之间的对称关系；必要性是指在存在多种实现目的的手段中，以什么标准来选择的问题，而均衡性则表明当国家公共利益和公民个人自由发生冲突之时，应如何权衡的问题”。[7]比例原则对于公权力的限制首先就是对其立法权的限制，立法的本质，就是将实质上的正义用来规制现实社会，使正义的光芒照耀在现实社会之中。显然，比例原则就是在立法过程中进行筛选的指导原则，其要求将具有正当目的、具有社会普遍认可的关于公正的每一条规范纳入法律所调整的范围。因此，比例原则对于立法活动会产生重大影响，在刑事立法过程中，要依据比例原则进行这样的判断，即某一法益是否应当纳入刑法中进行保护，如果某一行为侵害了该项法益，将要进行何种处罚、处罚的程度如何，这些问题都是比例原则的指导作用应当体现的领域。因此，从整体上来看，应当遵循这样的形式顺序，即首先要依据比例原则确定何种法益需刑法进行规制，确定刑事法律的规制范围。其次，通过立法程序将经过比例原则筛选过并且需要刑法保护的法益制定出来，即法律制定。最后，罪刑法定原则对于刑事司法或刑事法律解释过程中依据比例原则对于个案的判决进行抉择。

在此，必须明确一点，笔者认为，罪刑法定原则对于刑事立法并不具有指导作用，具体理由将在下文进行阐述。法律从制定到执行的过程中，比例原则影响作用是多重的。仅就这一部分的阐述，可以看出，比例原则对于刑事立法的作用要远远大于罪刑法定原则。因此，刑法领域应当重点关注比例原则。立法是法律规制的始端，缺乏对立法的关注，何谈法治？没有一个限制公权力行使的原则对立法过程进行必要的限制，必然会导致公权力对公民权利的挤压。

2.从实质的角度比较比例原则与罪刑法定原则

比例原则与罪刑法定原则就是实质正义与形式正义的关系。笔者认为，罪刑法定原则对于刑事立法并不具有指导性作用，其主要的作用在于刑事司法过程。

罪刑法定原则的经典表述为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，也就是说对于行为人是否构成犯罪要依据法律的明文规定，只有法律明文规定为犯罪的行为，才能认定为犯罪。以上经典表述可以做出这样的理解，法律的存在是一种形式上与实质上的存在，形式上的表述也就是法律的事先规定。例如，刑法规定禁止杀人，否则就应当承担刑事责任。这个规定对司法人员的指导就是，由于法律对这一类行为的禁止。因此，只要行为人实施这一类行为就要因此而承担刑事责任。有些学者认为，罪刑法定原则具有立法的指导作用，其根据在于废除类推制度，“最为突出的表现就是取消了1979年刑法典所规定的沿用了近18年的类推制度。类推是对刑法没有明文规定的犯罪行为，比照刑法最类似的条文进行定罪处罚，该制度实质上是允许司法侵入立法领域进行法外制裁”。[8]针对以上主张，笔者认为，对于类推制度的废除并非是罪刑法定原则在立法方面的体现，而是对司法过程中滥用司法解释权的限制。类推是相对于演绎推理的一种推理方式，是对于如何适用法律规则的方法，在我国司法机关并不具有立法权，其对于个案的判决要绝对地服从现有的法律规定。因此，可以说以上主张的依据并不具有合理性，并不足以说明罪刑法定原则具有立法上的指导性。另外，对于类推制度的例外条款，即允许有利于被告人的类推，罪刑法定原则被称为“犯罪人的大宪章”，体现了对于犯罪人的保护，而有利于被告人的类推是其对于犯罪人保护的一种体现。司法过程是能动地发现立法目的的过程，其要发掘的是立法上的正当目的，在这个过程中比例原则和罪刑法定原则都是具有指导性作用的，而罪刑法定原则的作用体现在形式上，比例原则的作用体现在实质上。

在英美法系国家，为了实现个案的正义，如果适用某个现有的规范可能导致不可容忍的结果，法官可以拒绝适用以前的判例，即推翻先例，而形成新的判例。在这个过程中，法官形成新的判例的原因，可能是法律的滞后或者社会的变化产生价值观的变化等原因，其推翻先例，适用新的判例是基于实质上的判断，其所追寻的是对于现实社会中最为合理、最为公平以及具有正当目的的规则，这是一个立法的过程，是一个搜寻正当目的规则的过程。而在这个过程中，比例原则的作用将凸显出来，只有具有正当目的的规则才能被纳入法律体系中。在我国，也是同样的道理，当一项规则必须纳入现有的法律体系时，要对该规则进行实质性的审查，要依据比例原则的正当目的原则对社会规范进行筛选，那些对维护社会秩序所必需的正当规则当然应当纳入我国法律体系之中。例如，我国刑法修正案八将危险驾驶罪纳入我国刑法体系中，其针对的是醉酒驾车以及在公共交通道路上追逐竞驶的行为。由于经济的发展，人们的生活水平不断提高，机动车的持有量也大幅度提高，机动车在给人们带来方便的同时，也给公民的生活带来危险，而醉酒、追逐竞驶的方式使用机动车更是加大了这种危险，使用这种方式进行驾驶显然是在漠视人民的身体健康及社会共同利益。因此，将其纳入刑法规制范围是具有正当的目的性。对于所保护法益的选择、对行为的禁止，比例原则以其先天的优势在这个过程中起到关键的作用，而罪刑法定原则则是在比例原则所确定的正当目的的基础上对违反此项规定进行司法认定。

（二）比例原则与罪行相适应原则的比较

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从我国刑法的规定来看，罪行相适应原则应当是刑法的适用原则，即在司法领域中的原则，是刑罚确定之时的原则。我国刑法学者陈兴良教授认为：“作为指导法定刑设置的立法原则，罪行均衡原则要求立法者根据犯罪的严重程度来相应地设定法定刑，对较重的犯罪设置较重的刑罚，对较轻的犯罪设置较轻的刑罚。”[9]罪行相适应原则确实在权衡不同的行为的危害程度与比例原则具有相似性，但笔者认为，罪行相适应原则应当属于比例原则在刑法领域应用的具体化，其主张只是比例原则的一方面体现，其考虑的是法益与法益之间、行为与行为之间的权衡，根据法益的不同和侵害程度的不同来确定不同的处罚标准，在这一方面，罪行相适应原则确实可在一定程度上对立法产生一定的作用，但却并非立法的全部。刑事立法首先要确定一个刑法的规制范围，即对行为违法程度的定性。另一方面，要确定一个行为与行为之间不同的处罚力度。显然，罪行相适应原则只是在确定处以何种刑罚的正当性问题上产生作用，其在选择保护法益的正当性，即寻找一个正当性的处罚范围上是无能为力的。

从法律效力位阶上来讲，比例原则是一个限制公权力的宪法原则，而罪行相适应原则则是一个部门法基本原则。因此，从法律效力上来讲，罪行相适应原则的效力低于比例原则。可以做出这样的理解，就是罪行相适应原则是比例原则在刑法领域的进一步具体化。罪行相适应原则在立法过程中确实起到一定的指导作用，但并不全面。而比例原则则是在一个全面而又系统的基础上指导着刑事立法。

三、比例原则在刑事立法过程中的意义

（一）比例原则主张的目的正当性符合刑事立法的实质要求

刑事立法应当符合社会公众对于公正的一致性标准。“刑罚是所有法律制裁中最为严厉的，关系到对人的生命的剥夺，因此公正性更为重要，更值得我们倡导和珍重”。[10]刑法注重对重要法益的保护，何为重要法益的标准应当由当时社会普遍的社会价值观所决定，而普遍的社会价值观其实是一个空虚的概念，其与富勒所提到的“愿望的道德”具有一定的相似性。“为了判断人类行为中哪些是坏的方面，我们必须知道什么是完美的。每一项行动都必须根据它对完美生活的贡献来得到裁断。如果没有一幅关于人类生存之理想状态的图画摆在我们面前，我们就既没有标准来确定义务，也没有标准来为人类能力之表现开辟道路”。[11]对于人类普遍的共识的确定是困难的，但却是不得不去做的事情，只有实现这种普遍的共识，才能确定正义是否实现。笔者认为，对普遍共识的追寻过程中，虽然最终我们不可能十分确定它是什么模样，但最起码我们可能发掘面对完美的状态，做什么是坏的，是破坏这种完美状态的。

比例原则主张目的的正当性，即为实现某个正当的目标而实行的手段也是正当的，相比较目的的正当性，比例原则更加强调手段的正当性。刑法作为规制社会的手段，其禁止一定的行为就意味着公民丧失实施某一行为的自由。不当的刑法处罚范围就是对公民自由的限制。例如，我国刑法规定禁止内幕交易行为，即能够获得内幕信息的人通过内幕信息进行交易而获得超额收益的行为。此罪名设置的目的在于通过维护市场交易的平等地位，最终实现金融市场的稳定。但这并不意味着获得内幕信息的人员不得进行股票、期货交易，如果内幕信息持有人并没有利用内幕信息而进行股票、期货买卖行为，其行为就没有侵犯刑法所保护之法益，刑法自然也不应当对其行为进行限制。

（二）比例原则纳入刑事立法过程中应以最小的利益获得最大的收益

比例原则主张不仅仅要实现期望的目标，而且要以对其他利益造成最小损失的方式来实现期望的目标。这是比例原则中必要性原则的主要主张。“必要性原则是指达到目的的诸手段中，选择其之于人民权利最小侵害的手段，即最温和的手段，它是妥当性原则的后续行为，亦即在相同目的下，手段和手段间的比较选择”。[1]60刑法制定的目的就是要使社会能够维持一定的稳定状态，为了实现这一状态，刑法将严重侵害社会重大法益行为予以禁止。例如，刑法规定禁止行为人实施抢劫行为，抢劫罪所保护的法益是一种复合型法益，既包括公民的人身权利也包括公民的财产权利。如果不对这种行为加以限制，会导致社会的混乱。因此，对于抢劫行为必须予以禁止。但是，刑法的作用并非无限的，有些行为如果通过行政处罚即可限制的情况下，就没有必要再通过刑罚的方法进行处罚，刑法具有最后性。相对于刑事处罚而言，行政处罚意味着更低的社会成本和更为轻缓的处罚力度。从成本效益的角度来讲，对于一些轻微的违法行为，以行政处罚取代刑事处罚更能体现一种节约型、人权保护型的特点。

比例原则运用到刑事立法领域，可以通过价值的权衡，确定一个维护社会秩序所必要的处罚范围，纳入处罚范围的行为，通过刑罚进行处罚；在此范围之外的行为，则通过使其承担刑事责任或行政责任进行处罚。比例原则运用到立法过程中可以进行更好的资源配置，以最低的成本来支持社会的有效运转。

（三）比例原则能够通过价值的权衡确定刑法的处罚范围与处罚力度

比例原则的三个子原则之间存在相互的交叉，笔者在谈论比例原则之于刑事立法过程这一部分，正是围绕这三个子原则进行的。在确定刑法处罚的范围时，比例原则通过对社会公正、维护社会秩序必要的条件、正当的目的与人权的保护等方面的研究，全面而系统地指导刑事立法工作。影响一个国家刑事立法范围的因素有很多，这些因素包括道德、社会的变迁、历史及社会福祉，这些因素都单独或联合起来对刑事立法的范围产生影响。而比例原则则是通过对这些因素的研究，确定一个最为合适的范围作为立法的范围。在这个过程中，立法的各个影响因素的价值取向是相同的。此时，立法者应当沿着这个相同的取向来确定范围；有时，各个影响因素的价值取向是存在冲突的。此时，就需要立法者进行价值的权衡，来确定一个相比较而言更为正确的范围。

立法过程中，在确定处罚的力度时，应当根据比例原则对各法益之于社会的重要程度，或者根据行为对于法益的侵害程度等进行判断来处以何种刑罚。在这一点上，比例原则的主张与罪行相适应的主张具有一致性。但是，比例原则更强调在立法中的价值判断，而罪行相适应更强调在司法过程中的作用。理由在于，罪行相适应强调对于行为判处何种刑罚要根据犯罪行为的性质、情节等因素进行综合的判断；而比例原则则是通过某一类的行为对社会的危害程度而确定一定的刑罚，这是一个立法过程，是一个实现确定的活动。例如，对抢劫罪和抢夺罪的立法设置，通过这两类罪行在社会利益侵害程度上进行比较。显然，抢劫罪的社会危害性要远远超过抢夺罪。通过立法者的价值权衡，通常会对抢劫罪设置更为严苛的法定刑，这是通过比例原则进行价值分析与权衡的结果。比例原则在立法过程中的作用仅仅体现在确定处罚的范围，还表现于对处罚力度的确定。因此，可以说比例原则在立法过程中具有重大的指导意义。

四、结论

比例原则的基本精神就是限制国家的公权力从而保障公民的自由，其限制公权力的行使并主张公权力行使的手段与目的的正当性。在刑法领域，以往很少在理论及实践中对比例原则进行必要的关注，这致使在刑事立法与司法领域缺乏一个基础性的正当性支持。笔者认为，应当将比例原则纳入现有的刑法体系中以指导立法与司法实践，在一个寻求目的正当性的领域中，既做到目的的正当性，又能够兼顾手段的正当性，从而将刑事领域对公民权利侵害的风险降到最低。

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【责任编辑王坤】

A Comparative Study between Proportion Principle and Basic Principles of Criminal Law——In the Perspective of Criminal Legislation

Zhang Xiangyu
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The principle of proportion，as an important principle of limitation of state public power，the assertion of state power setting and implementation should have a legitimate purpose.At the time of fulfillment of public authority，we must minimize the restrictions on the rights of citizens.However，as an important weapon to limit state power，its criminal legislation and judicial process has not been given due to attention.Through the comparison between the proportion principle and the basic principle of criminal law，the proportion principle in the process of legislation or in the judicatory，the fairness in terms of a whole or in achieving justice cases should have a more important and comprehensive role.

Proportion principle；Basic principle of criminal law；State public power

D924

A

1009-5101（2016）01-0067-06

2015-10-15

张祥宇，中国政法大学刑法学专业博士研究生，主要从事刑法学研究。（北京100088）