《联合国海洋法公约》之交换意见义务考察

张丽娜　董祥宇

《联合国海洋法公约》之交换意见义务考察

张丽娜董祥宇

《联合国海洋法公约》确立的交换意见义务有其深厚的历史背景，《南极条约》《麻醉品单一公约》《代表权公约》等为其产生奠定了基础。交换意见义务在三种情形下得以适用，其适用体现了《联合国海洋法公约》和平解决争端的宗旨。争端方在履行交换意见义务时，应遵循善意原则、意思自治原则和互惠互信原则。交换意见义务对我国和平解决海洋争端具有重要意义。

交换意见；争端解决；前置程序

《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第283条规定，如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。《公约》就此确立了争端方的交换意见义务。但就其历史的发展而言，交换意见与协商谈判等有着密切的联系，交换意见义务在《公约》中有着不可替代的作用，其在履行中应遵循一定的原则，交换意见对国际海洋争端的和平解决具有重要意义。

一、交换意见义务产生的历史背景

交换意见义务最早可以追溯到与谈判协商等外交方式有关的国际条约中，事实上，早期有关交换意见义务的内容便已被谈判所包含，这些公约涵盖的领域虽然不同，但对于交换意见义务的确立有着非常重要的借鉴作用，如1959年《南极条约》、1961年《麻醉品单一公约》以及1975年的《关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》（以下简称《代表权公约》）等。正是基于这些公约的早期尝试，才使得《公约》第283条交换意见义务有了现在的两款规定，因此对于交换意见的义务掌握需要追根溯源，只有通过考察相关条约的影响才能全面了解和掌握交换意见义务的法律意义与价值。

（一）1959年《南极条约》的影响

1959年《南极条约》第11条规定：“（1）如果两个或两个以上的缔约国之间产生任何关于本条约的解释或应用的争端，这些缔约国应彼此进行协商，以便通过谈判、调查、调停、调解、仲裁、司法解决或它们自己选择的其他和平方法来解决其争端。（2）任何未能用上述方法解决的具有这种性质的争端，应在每次经该争端所有各方同意后提交国际法院解决，但如果不能就提交国际法院的问题达成协议，该争端各方并不因此免除继续寻求用本条第1款所述各种和平方法中的任何一种方法解决该争端的责任。”

1959年《南极条约》第11条已经涉及到了交换意见，但其主要是将交换意见纳入到协商的范畴内，使交换意见成为协商的一种形式并将协商作为了一种解决争端程序的初级阶段。

《南极条约》第11条第一款与《公约》第283条第一款具有很大的相似性，虽然协商与交换意见有所区别，但在本质上是一致的，即为进一步达成谈判、调查、调停等和平解决争端方式打下基础。当然在《南极条约》规定下，协商并不排除运用仲裁或者司法程序进行解决。总体来看《公约》交换意见义务吸收了《南极条约》第11条中对于协商阶段的适用时间以及和平方式的选择。《公约》第二款简化了《南极条约》第11条的规定，并且使交换意见义务具有了强制性。同时在时间上对于争端当事方进行严格限制，这也是《南极条约》第11条中所没有涉及到的。而更为重要的是，《公约》将交换意见义务作为第十五部分争端解决的一般规定，这就表明了交换意见义务将发挥争端解决强制程序实施的前置程序作用，如果争端当事方未能符合交换意见义务条款规定的条件，那么司法仲裁等程序将不会启动，即使争端一方将该争端提交司法仲裁等强制程序，那么另一方也可以援引第283条所规定的交换意见义务未履行完毕来排除司法管辖权，这也是相对于《南极条约》的创新之处。

（二）1961年《麻醉品单一公约》的影响

1961年《麻醉品单一公约》第48条规定：“一、两缔约国或两个以上的缔约国间如对本公约的解释或适用发生争端时，应彼此协商，俾以谈判、调查、调停、和解、公断、区域机关的利用、司法程序，或各该缔约国自行选择的其他和平方法求得解决。二、任何此种争端倘不能依照第一项所规定的方式解决，应交由国际法院裁决。”

《麻醉品单一公约》第48条采用了以缔约国之间和平谈判协商解决公约解释与适用的争端问题为主要模式，而这也正是《公约》第283条交换意见义务的精髓，二者有着一脉相承之处。可见和平解决争端原则在国际法中所处的核心地位。《麻醉品单一公约》在第48条第一款中列举了“谈判、调查、调停、和解、公断、区域机关的利用、司法程序”等争端解决方式，虽然在《公约》第283条中并未体现，但也应该将第283条第一款中的其他作广义理解，包含上述之方式才能顺应复杂多样的海洋争端问题。

《麻醉品单一公约》第48条在整体内容上也体现了顺序性，如在第二款中将“任何此种争端倘不能依照第一项所规定的方式解决，应交由国际法院裁决。”《公约》第283条规定的交换意见义务，无论从整个争端解决部分看，还是从条文本身所规定的两款内容看，其均吸取了《麻醉品单一公约》第48条的顺序性原则，这样就能够保证交换意见在司法实践中的运用更加清晰化，也有利于争端当事国迅速的掌握并运用该条款。

（三）1975年《代表权公约》的影响

1975年《代表权公约》第84条规定：“如果两个或两个以上缔约国之间对本公约的适用或解释发生争端，经其中任何一国的要求，彼此就应该进行磋商。经争端任何一方的要求，即应邀请组织或会议参加磋商。”第85条第一款规定：“如果从争端开始后一个月内仍无法经由第84条所述的磋商加以解决，则参与磋商的任何一国可以把这项争端提交依本条规定而设立的调解委员会，并向组织及参与磋商的其他国家发出书面通知。”虽然《代表权公约》第84条和第85条仅涉及到了解决争端的程序，但其适用还是对交换意见义务有重大影响。作为独立解决争端方式的磋商程序，《代表权公约》第84条使得协商能够成为缔约国之间可以共同选择适用并具有约束力的条款。

《代表权公约》在程序上已经初步采用了磋商与调解并用的措施并同时规定了先后顺序，即在磋商经过一个月后仍然无法解决缔约国之间的争端时方可引用第85条设立的调解委员会，这在程序的设置上其实是将调解作为一种对磋商的“补救措施”。在《公约》第283条的两款规定中也能看出适用程序上的先后顺序：第一款规定的是缔约国之间对于某事项在开始阶段发生争端时需要进行交换意见，此时应理解为解决争端的程序并未终止，而第二款规定的则是解决争端的程序终止后迅速交换意见的情形。显然，在交换意见义务中能够清楚地区分程序适用的先后顺序，同时在《公约》第十五部分争端解决中第一节与第二节之间的程序适用的先后也区分得较为明确，可见，《公约》对《代表权公约》的争端解决的适用先后顺序上，也进行了相应的借鉴与创新。

二、《公约》交换意见义务的适用问题

（一）交换意见义务的适用情形

通常情况下，需要履行《公约》交换意见义务的情形有三种:（1）缔约国之间对《公约》的解释或适用发生争端；（2）解决上述争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决；（3）已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商［1］。由此可见，交换意见的范围可以归纳为：对《公约》的解释与适用进行交换意见；对解决争端程序已经终止但争端未解决时需进行交换意见；就解决办法的实施方式进行交换意见。同时这三种交换意见的情形对于时间期限上的限制以及其目的与宗旨的适用上也会产生相应的影响。

在情形（1）项下，缔约国对《公约》规定的条款产生争议，双方可以就此交换意见。例如在“巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案”中［2］，该案的争端虽属于专属经济区与大陆架的界线问题，但其实质却是《公约》第74条、第83条与《公约》第十五部分一般规定的条款解释与适用有关的问题。对于巴巴多斯与特立尼达和多巴哥这两个争端当事国来说，必须要就此项问题进行交换意见，同时对是否可以直接在两国援引《公约》第74与第84条进行谈判等方式之后，就进入《公约》第十五部分第二节的强制程序也需要交换意见，法庭可以依据两国对于争端解决有无交换意见作出裁定并决定是否予以受理。这一适用情形反映了交换意见能够普遍适用于较为复杂的海洋争端中。

对于情形（2）项下来讲，就是解决情形（1）的争端程序已经终止，但争端却没有得到解决时，当事方仍然需要就争端所涉及的事项进行交换意见，但此处需要明确的是交换意见是作为解决争端的某一进程而看待，在多数情况下，对于解决争端的程序终止是指谈判、协商或者其他和平解决方式的程序已经结束，但是缔约国之间仍然无法取得预期的结果，那么此时争端双方仍然需要进一步交换意见，正如在“莫克斯工厂案”中［3］，爱尔兰与英国在争端发生后便着手进行过谈判，但最终的结果却并非如两国所愿，那么在该谈判程序终止后，两国还需就该争端进一步交换意见，以期后续之解决办法。

对于情形（3）来说，将其看作与情形（2）并列更为准确，因为这是对于情形（1）项的另一种表现，此种情况相对来说更能起到积极作用，当争端当事方就争端经过谈判等程序后达成了双方所预期的效果时，那么就可以此为基础进入接下来的实施程序，而所谓的“情况要求”通常也是针对在履行条件、时间以及手段等未明确时需要就上述问题进一步进行协商，而这样也就必然涉及到交换意见。但是需要说明的是，在该情形下如果能够达成令当事国双方都愿意接纳的条件时就不会再有强制程序等后续问题的产生，争端也就因此而消失殆尽。

在对上述三种情形进行分析后可以发现，交换意见义务隐藏于解决争端的始终，并且对于争端的解决也起到了循序渐进的作用，由最初的条约或适用问题到后续的实体问题的解决，交换意见无不包含于其中，这也说明了在和平解决海洋争端问题的适用上，交换意见是不可或缺并在海洋争端的处理上具有重要国际法价值的一项义务。

（二）交换意见义务的适用与和平解决争端

《公约》第283条规定的交换意见义务属于《公约》第十五部分，即争端解决中的内容。该部分的第280条将“用和平方法解决争端的义务”纳入其中，并起着总领第十五部分条款的作用，在其内容中阐述了争端各方所应遵循的《联合国宪章》关于和平解决争端的条款。而1969年所制定的《维也纳条约法公约》也在其序言中强调了“确认凡关于条约之争端与其他国际争端同，皆应以和平方法且依正义及国际法之原则解决之”，因此对于《公约》来说，和平解决争端的目的与宗旨必须得到遵守。所以，《公约》第283条交换意见也应以此为标准，同时交换意见的主要目的还在于是争端当事方寻求一种双方认可的争端解决方式，这与非义务性的谈判不同，其并不要求实体争端的解决［4］。那么，交换意见能否单独作为独立的争端解决程序加以适用？“《消除一切形式种族歧视公约》适用问题案”对交换意见以及谈判做了相应解释。该案起因于一场短期的战争，由于格鲁吉亚境内的阿布哈兹和南奥塞梯长期以来一直在寻求独立，并且得到了俄罗斯的支持。双方的摩擦在2008年演化为一场战争。格鲁吉亚8月6日向南奥塞梯发起进攻，俄罗斯迅速出兵，并且很快击败格鲁吉亚，控制了南奥塞梯。尽管双方在欧盟的斡旋下于8月12日达成停火协议，俄罗斯军队后来也根据协议撤出了南奥塞梯，但俄罗斯在南奥塞梯和阿布哈兹周边建立了缓冲区，当地局势至今依然紧张。这场战争虽然短暂，但造成了严重的后果，南奥塞梯和阿布哈兹的大量格鲁吉亚人被迫逃离，至今仍然寄居在格鲁吉亚境内其他地区。此种结果使得格鲁吉亚难以接受，于是将俄罗斯告上国际法院，法院经审理认为，由于格鲁吉亚未能按照《维也纳条约法公约》规则以及《联合国宪章》之规定与俄罗斯寻求谈判来和平解决争端，而且最为主要的是不符合《消除一切形式种族歧视国际公约》第22条［5］之要求，因此裁定法院对于此项争端没有管辖权。此案不仅使得谈判成为了国际法院管辖的前置程序，而且也再次说明了谈判作为解决争端的必要手段在《联合国宪章》的框架内发挥着其不可替代的作用。从这个角度来看，《公约》第283条所规定的交换意见义务便是为解决争端而需要进行的一个步骤或是程序之一，该程序体现了要以和平解决争端的目的和宗旨。

三、履行《公约》交换意见义务应遵循的原则

（一）善意原则

“善意”（goodfaith）这个法律概念存在于世界上几乎所有法律制度和体系当中［5］，因而不论是在任何一种法律规则原则中，“善意原则”都会起到核心作用，当然在交换意见义务中也不例外。由于交换意见是在双方友好协商或谈判基础之上进行的，因此在协商、谈判等解决争端中所体现的“善意”之举措理应在交换意见中有所体现。虽然善意的表现形式是多样化的，其定义也是难以去界定，但在实践中，争端各方应“尽一切努力去促成有意义的结果”。在交换意见义务中，只要争端当事国真挚的愿意去通过谈判等手段达成某种共识，并将争端化解，那么就可以认为是遵循了善意原则。在2003年国际海洋法法庭对“新加坡与马来西亚关于佛柔海峡填海案”的判决中便涉及到了在交换意见义务履行时关于“善意原则”运用的问题。马来西亚在未经过充分与新加坡进行交换意见就将其诉讼到海洋法法庭这一举措显然违背了“善意原则”之要求，拉奥（Rao）法官表示，“交换意见义务并不是空洞的形式,不能仅靠争端方的敷衍了事就能得以免除.该义务必须得到善意地履行”［6］。而通过此案也再次说明海洋法法庭在审理海洋争端中也将谈判协商以及交换意见时所要遵循的“善意原则”奉为“阻却”强制程序受理条件之一。

（二）意思自治原则

在海洋争端中往往会出现当事国之间对于争议有不同的看法以及理解，此时如若强制规定必须适用某一程序解决争端势必会造成两国间的矛盾激化，因此《公约》第十五部分中的第280条与第281条规定了争端当事方可以选择解决争端之办法。也可以说，在争端解决部分规定的交换意见义务也需要服务于第280条与第281条的规定，这也是意思自治原则的体现。正如在前述的“莫克斯工厂案”中，爱尔兰与英国之间对于该工厂的产能和污染程度曾进行过评估以及作出相关的预估，双方完全可以摒弃传统的谈判等和平方式，而适用其他的方法解决争端。在交换意见的履行中也应该允许争端双方选择交换意见的范围、方式或者时间等，这便是意思自治原则在交换意见义务中的体现。争端双方只要能够在交换意见中充分地表述自己的想法或者提出合理的解决办法，最终能够很好地解决争端所涉及的问题，达到化解争端的目的，这也符合《公约》的宗旨。对于意思自治原则还有一点需要注意，即不能违背争端当事一方的意思而独断处理某一争端，这也是交换意见义务的内在体现，“交换”一词的核心是对于争端双方而言的。

（三）互信互惠原则

在交换意见义务的履行中还应遵循的原则就是互信互惠原则。互信互惠原则是指在争端解决中，争端各方彼此之间互相信任，同时能够给与对方合适的让步并能够最终达成解决争端的目的。对于该原则的解释除了从其字面上理解外，还应该从以下两方面把握该原则：

其一，从交换意见义务履行的时限上把握该原则。通常情况下，当争端进入交换意见义务这一程序时会出现两种情形：第一种情况是在谈判等方式进行中适用，那么此时互信互惠原则便是交换意见所要适用的“黄金准则”，当争端一旦进入到谈判以及交换意见中，那么对于争端能够和平解决提供了一次非常有利的机会。从争端各方的角度来看，他们也都希望能够和平解决，因此彼此之间才能够进行一场“圆桌会议”，那么互相之间的退让妥协也是少不了的。加之交换意见这一程序的适用，争端双方如果能互相让利并能够信任对方所做的承诺，最终的争端也就迎刃而解了，这是争端各方所期待的结果。同时在谈判之中解决争端也会大大地降低双方所为之耗费的一系列成本，转而能够实现互利共赢的局面。第二种情况是根据第283条第2款规定，在谈判结束后双方仍然要进行交换意见。此时如若双方在谈判中已经就如何解决争端达成一致，交换意见仅存在履行方面的问题时，那么作为下一步的交换意见也仅需要就接下来的履行进行探讨，秉持前述第一种情形即可。还有一种可能，就是谈判不顺利或者说没有达到预期的效果时就需要在谈判或者解决该争端程序结束后进一步交换意见，而此时所要遵循的互信互惠原则也是与前述不同的。不可否认，当争端进入到此阶段时也就意味着前述所做的努力成效并不明显，那么在此进行交换意见也是履行形式上的程序即可，而在这一阶段要遵循“互信互惠原则”最为重要的就是争端当事方是否仍有和平解决争端之意向，如有此意向，那么则可以扩大在前述谈判中让利的范围或者拿出最诚挚的方案以供争端双方探讨，如和平解决争端之意向已经不在，那么双方仅可以字面理解“互信互惠原则”之意图进行交换意见即可。

其二，从交换意见义务履行之作用上把握该原则。这种把握方法其实很简单，由于交换意见义务本就属于谈判的一种形式，因而其作用便是最大限度地做到贯彻谈判之精髓，合理让步，彼此信任，最终能够和平的解决争端，化解矛盾。而此时只需要将“互信互惠原则”保持与交换意见义务之作用一致即可，实际上在交换意见义务履行时，“互信互惠原则”就一直伴随“左右”，同时该原则不仅能够对双方进行约束，而且还能够将该约束力转化为一种双方谈判的“筹码”。只要争端各方遵循了“互信互惠原则”，那么双方就能够使得争端矛盾趋于缓和并最终能够顺利解决争端，而交换意见义务的作用也在于此，所以两者保持一致性是十分必要的。

四、交换意见义务对我国解决海洋争端的启示

其一，合理运用交换意见义务的连续性规则

交换意见义务的连续性规则是在实践中经常遇到的问题。由于在《公约》的规制下，进入强制程序前需要进行一系列的和平方式与手段先行解决争端，那么在谈判中势必会涉及到双方的争端问题，如当事方就争端的核心问题在谈判中交换过意见，后续在提及强制仲裁程序中也是以前述核心问题的解决为目的，则毫无疑问可以由《公约》所规定的仲裁机构进行受理，此种做法就可以称为是遵循了交换意见义务的连续性规则。相反，如果争端当事国在先前的谈判中就争端所涉及的部分事项进行了交换意见，却并没有就其他部分进行过交换意见，而最终所提交到强制仲裁机构的事项属于未交换意见义务的部分，那么对于争端受理便不具有交换意见义务的连续性，一方就可以援引部分事项未经过交换意见进行抗辩，此时仲裁庭或法庭也应该主动进行相关的审查与询问，否则便很容易使得当事国间的争端激化。据此涉及交换意见义务连续性规则问题是影响争端当事方是否有足够的理由提及到强制仲裁程序的先决条件。

其二，恰当适用交换意见义务来寻求救济

交换意见义务中还有一项是值得探究的，就是在解决争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决时需要适用交换意见义务的情形。在此种条件下，实际上是给了争端当事方重新回归谈判协商的救济机会。交换意见的救济性使得复杂的海洋权益争端趋于简单清晰化，并且最为重要的是能够使得争端各国都可以不断地进行友好协商，实现缓和争端并且更进一步的以和平方式化解争端之目的，这将会在今后的争端解决中发挥更加积极的作用。注释：

①《消除一切形式种族歧视国际公约》第22条：两个或两个以上缔约国间关于本公约的解释或适用的任何争端不能以谈判或以本公约所明定的程序解决者，除争端各方商定其他解决方式外，应于争端任何一方请求时提请国际法院裁决。

[1]周江.菲律宾在提起诉中国南海争端案之前应履行的法定义务[J].河南财经政法大学学报，2014（4）：39.

[2]See Bardados V Trinidad and Tobago(2006)27 RIAA 147，Para.57.

[3]SeeIrelandV.UnitedKingdom (2001)ITLOS Rep 95 Para.61.

[4]葛冠群.论<联合国海洋法公约>中的谈判与交换意见义务[J].研究生法学，2011（5）：95.

[5]Markus Kolzur，Good Faith，in Rudiger Wolfrum(ed.)Max Planck Encyclopedia of Public International Law,Oxford University Press,2013，para.1

[6]Malaysia v.Singapore(2003)ITLOS Rep 10，para.11.

（作者单位：海南大学）

DF9

A

1004-700X（2016）05-0051-05

海南省法学会重点课题（编号：hsfh2016a04）阶段性研究成果。