我国参与全球投资规则重构的困难与路径

◎庞超然 刘斌 耿国婷 张爽

我国参与全球投资规则重构的困难与路径

◎庞超然 刘斌 耿国婷 张爽

在全球化出现倒退、全球投资规则建立屡遭失败的背景下，新的全球投资规则必须解决好发达国家与发展中国家的利益诉求矛盾、新兴经济体与发达国家在安全审查问题上的冲突、私人投资者与东道国在公共政策立场上的差异以及可持续发展理念在投资规则中缺位等问题。建议我国政府从双边、区域和多边三个层次寻求突破，在G20等平台上谋求推广注重发展问题的新多边投资规则。

对外投资；投资规则；重构

近年来，我国对外投资快速发展，企业的海外利益不断增加。积极推动全球性投资规则的建立，能够为我国企业海外经营提供制度性保障、消除潜在壁垒、法制化解决与东道国的经济纠纷以及有效保障我国公民和企业在海外多元化的权益。当前全球投资治理体系正处于关键的规则重构期，我国在跨国投资领域的话语权不断提升，投资规则博弈成为大国竞争的关键领域。在我国对外投资快速增长的背景下，如何创造性地提出中国方案、贡献中国智慧和增加中国元素，成为我国参与全球投资规则重构的重要问题。

动因：对外投资将继续保持长期快速增长，企业海外利益不断多元化

1.对外投资逆势快速增长

当前世界经济持续低迷，贸易和投资增长乏力，全球价值链步入结构性调整期。我国经济进入新常态，各项经济指标增长速度显著放缓。与此形成鲜明对比的是，我国对外投资依旧保持强劲地增长势头。据商务部初步统计，2015年我国对外直接投资1180.2亿美元，同比增长14.7%，保持了13年连续增长；同时，对外投资超过外商直接投资，首次成为资本净输出国。

2.对发达国家及其高端制造业、服务产业的投资成为新亮点

（1）从区域分布看，美国是我国对外直接投资第一大目的国。今年4月荣鼎公司发布报告显示，我国对美国2015年直接投资超过150亿美元，占我国当期对外投资总额的12.7%，主要分布在金融、能源、高科技以及房地产等领域。此外，对亚洲投资占同期我国对外直接投资的份额超七成。

（2）从行业分布看，流向制造业的投资达143.3亿美元，同比增长105.9%；流向装备制造业的投资达70.4亿美元，同比增长154.2%，占制造业对外投资的49.1%，占同期总投资额的6%。受到全球商品价格波动和前期快速投资负债率迅速上升的影响，我国能矿企业海外投资份额不断下降，流向制造业的投资首次超过采矿业。

3.战略资产寻求型和效率寻求型投资将继续增长

传统经济学理论认为，跨国企业海外投资存在四大动机：资源寻求、市场寻求、效率寻求和战略资产寻求。从当前我国企业海外投资的实践看，资源寻求型和市场寻求型的投资发展较快，主要体现在采矿业（主要是能矿并购）和批发及零售业（国内生产企业在海外设立贸易分支机构），以及租赁和商务服务业中实际流向采矿业等行业的投资。

近几年，我国企业战略资产寻求型的海外投资快速发展，一方面表现为对海外先进技术的并购不断升温，另一方面表现为对海外品牌以及销售网络等资源并购整合，反映出我国企业谋求转型升级、提升企业整体形象、实现品牌和技术水平的提升以及实现全球化经营的强劲内在动力。

从效率寻求的角度看，我国企业在这方面表现不足，主要由于我国企业已经具备劳动力和土地等要素的比较优势，进一步降低生产成本、提升效率空间的价值不大。但是，随着我国要素成本的上升，企业通过海外投资的方式寻求生产成本的降低和效率提升的比例也在增加。

4.我国将继续保持资本净输出国地位

理论上讲，随着一国经济发展和国民收入增长、企业自身能力不断提高，一些具有较强生产力和竞争能力的企业将持续扩展经营边界、整合国内外资源、实现全球经营和获得规模效益。根据英国经济学家Dunning的理论，当人均GDP超过5000美元，一国双向资本流动频繁、对外投资开始超过外国直接投资成为资本净输出国。国家统计局数据显示，2014年我国人均GDP为4.66万元人民币，折合美元超过7000美元，这与我国转变成为资本净输出国的时期相匹配。可以说，随着我国经济发展水平的不断提升，我国资本净输出国的地位将不断巩固，资本走出去将成为常态。

困难：全球投资规则处于关键重构期，企业海外经营亟需机制性保障

1.准入领域待扩宽，资本输入输出国利益冲突大

随着我国海外投资的快速发展，一些国家的行业准入问题成为企业全球经营的最大障碍。长期以来，发达国家是全球主要的资本输出国，强调投资准入自由化和投资保护；发展中国家是资本的输入国，强调有管理的外国投资、安全的外国投资以及为本国经济带来积极的经济效益。资本输出和输入国之间的利益冲突主要体现在投资规则中的国民待遇和市场准入条款。发达国家强调高标准的国民待遇和“负面清单”模式的市场准入，期望外国资本可以享受不低于本国投资者的待遇标准，要求无法准入的行业用清单列明并标明相关法律。发展中国家坚持政府对外国资本的管理，最多赋予外国投资者等同于本国投资者的待遇，同时也由于自身法律体系不完善、政府管理机制不健全等原因，不愿采用负面清单的行业准入模式。

2.保护情绪上升，发达国家外资并购政策趋保守

当前，全球资本出现新兴经济体与发达国家阵营间双向流动的特点，新兴经济体不再是纯粹的资本输入国，也开始积极开展对外投资活动。发达国家对于来自新兴经济体的资本日渐警惕，尤其在高新技术和公共服务领域对来自新兴经济体的外国资本提出诸多限制，一方面防止先进技术流失丧失垄断优势，另一方面以此为条件，要求新兴国家市场对等开放。以美国为代表的发达国家以审查性手段排除外国资本对本国领先技术企业的并购。据美国国家安全审查委员会资料，2012-2014年中国对美投资并购的68个项目遭遇审查，项目数量居全球之首。

此外，澳大利亚根据《外国并购法》提出对外资并购估价安全审查制度，英国2002年颁布《企业法》授权公平交易局（OFT）审查涉及国家安全的所有并购事项，德国于2004年在《对外交易与支付法》增加“保护安全与外交利益”条款，加拿大于2005年在《加拿大投资法》增设关于国家安全的外国投资设立审批机制，表明发达国家对外国资本的态度日趋保守。

3.大国理念冲突，争端解决机制面临变革

企业海外投资不可避免地遭遇东道国政权更迭、政策反复、政府违约、官员腐败和司法混乱等情况。投资者东道国争端解决机制（ISDS）建立的初衷即是为外国投资者提供额外的法律救济途径，克服一些东道国法律体制落后、审判仲裁机制独立性不高和司法效率落后等问题，防止商业纠纷上升到政治途径，减少国家外交冲突、维护政治稳定。1968年，印尼与荷兰签订的BIT协定第一次引入ISDS条款，之后ISDS成为国际投资协定的标准条款。20世纪90年代以来，ISDS机制出现两方面的问题：

（1）传统的ISDS机制有被私人投资者滥用之嫌。相比国内投资者，ISDS机制首先赋予外国投资者更多的司法救济权利，允许其在国际投资仲裁机构寻求救济，从而创造了不公平的竞争环境。其次Vattenfall v. Germany（瑞曲大瀑布电力公司与德国政府经济纠纷）以及NAFTA（北美自由贸易协定）生效后投资者起诉美加政府等一些列案件，赋予投资仲裁庭审查东道国公共政策的权利，给东道国造成公共政策正当性被质疑以及巨额赔偿等监管寒蝉效应（Regulatory Chilling Effect）。目前，由于类似案件被仲裁出不同的结果、仲裁庭透明度不足、仲裁员独立性问题以及上诉解决机制的缺失，使得一些投资仲裁结果缺乏足够的公信力。《世界投资报告2016》认为，当前的ISDS机制会激励投资者为享受ISDS救济而进行复杂的国籍筹划。

（2）尽管美欧双方于2012年达成《国际投资协定框架原则》，但双方在ISDS机制上仍出现严重分歧。美国主张进一步改良现有的ISDS机制，通过增加透明性、增加利益相关者的参与等方式维护现有体系。而欧盟于2014年推出国际投资法院（ICS）理念，通过指派常任法官保障仲裁的公正性，设立上诉机制保障仲裁结果的纠错能力。目前，美国通过公布TPP协议表示自身捍卫传统ISDS机制的决心，而欧盟与加拿大自贸协定（CETA）、欧盟与越南自贸协定都已经正式包含ICS机制。ISDS与ICS在一些国家出现重叠为国际投资治理体系增加了困难。

4.发展理念体现不足，一些国家并未从中受益

传统的投资协定沿袭美欧发达国家对于私人资本的保护原则，忽略发展中国家政府对于外国资本为本国经济可持续发展贡献的诉求。一些发展程度有限的国家为吸引跨国公司资本进入，往往采取监管逐底竞争（Regulation Race to Bottom），主动降低本国的劳工标准和环境保护标准等，放松对外国投资者的监管。另一方面，一些国家期望获得有效的、高质量的投资，但这并不能通过现有的投资规则或协定实现。

近期，一些发展中国家在投资规则上再现保守态势。2009年南非政府计划逐渐停止在1994-1998年与外国政府签署的双边投资协定，单方面终止与比利时等五个国家的BIT协定。以南非、纳米比亚为代表的一些发展中国家并没有从BIT协定中受益，期望通过国内外资法对外国投资者提出更高的要求。此外，一些国家开始在投资规则中设立针对发展问题的例外条款，如印度-韩国FTA（2009）一般例外的环境措施，加拿大-秘鲁FTA（2008）多边环境协定与投资规则的一致性，比利时-卢森堡-哥伦比亚FTA将环境争议排除在ISDS机制之外。

政策建议

1.抓住规则重构机遇期，参与构建全球投资规则

从全球贸易规则的构建历程来看，当前的贸易治理体系明显地带有发达国家自身的体制特点，反映了以美国为首主导国的利益和战略考量。由于历史原因，我国并没有加入GATT早期谈判中，丧失了全球贸易规则制定的主动权。尽管当前我国贸易体量居全球首位，但目前仍在“双反一保”（倾销与反倾销，补贴与反补贴，保障措施和特别保障措施）等领域受到严重制约，损失大量的经济利益。

截至今年2月，全球现存超过3280个国际投资协定，全球投资规则处于碎片化困局。美国主导的美式BIT协定带有发达国家明显的高标准特点，不仅在发达国家内部没有得到意见统一，也无法满足发展中国家关于经济社会发展的诉求。随着跨国投资的迅速发展，各国普遍期望达成一份全球性投资规则，提高投资关系的可预测性、稳定性和透明度，推动投资争端解决方式从国与国之间的外交行动转变为基于法律的争端解决与仲裁。当前正值全球投资规则重构的宝贵机遇期，我国应努力抓住这一机会，推广以关注环境、保护自然资源以及促进社会经济福利为核心的可持续发展政策，努力促成发达国家与发展中国家冲突的协调，注入中国方案、中国智慧和中国元素。

2.以便利投资和促进发展理念为指导，及时改革现有国际投资协定框架

（1）近几年投资者与东道国政府仲裁案件显示外国投资者“超国民待遇”和东道国政府“监管寒蝉”问题已经引起各国政府的重视，东道国维护监管的权利需要在国际投资协定中得到维护。在保障投资者公平公正待遇、最惠国待遇和征收补偿权利的同时，国际投资协定也需要保证东道国政府制定公共政策、维护国家安全等正当权利不属于仲裁事项。

（2）与贸易便利化相似，国际投资协定中应当设立促进投资便利化条款，保障外国投资者资本汇入汇出东道国国境，最大限度消除隐性壁垒，保障公平待遇。

（3）进一步加深全球投资协定中企业社会责任和可持续发展的内容，确保投资者负责任的投资行为。一方面要加强东道国政府对外国投资者投资行为和社会责任的监管和要求，在联合国和OECD的企业社会责任标准基础上，形成一套操作性强的监管程序；另一方面要加强投资者母国政府对本国投资者海外投资行为的规范，加强母国政府出口信贷和投资保险纪律要求，最大限度减少投资者在海外经营涉及的环境、腐败等方面问题。

3.通过G20平台促进诸边、全面的投资协定达成

7月10日，G20贸易部长会议结束后发布《二十国集团全球投资指导原则》（简称《指导原则》）。尽管只是一个非约束性规则，但《指导原则》一定程度上改善了当前全球投资规则碎片化的状态，相比发达国家主导的投资规则，《指导原则》在政府监管、发展理念以及争端解决机制上有所突破创新，为未来全球性投资规则制订奠定了基础。

G20成员主要是发达国家和新兴经济体，在全球投资规则的立场基本一致。我国应通过G20平台，积极推动全球投资规则的完善，促成建立全面、系统的投资规则。

4.积极推进双边和区域谈判，努力解决现实困难

2014年，我国政府宣布接受“准入前国民待遇+负面清单”后，中美双边谈判进入快车道。值得注意的是，两国仍有较多亟待解决的现实问题：一是要坚持中美BIT协定的高标准，防止双方在关键原则上妥协。二是协调两国监管体系，促进在开放市场上真正达到平等互惠。三是加强对国有企业问题的磋商和谈判。

5.搭建全球投资治理机制和平台

一个多边体制能够对成员国投资体制自由化改革起到锁定的作用，防止在单边或双边的情形下，缔约国单方面宣布条约无效，造成自由化改革倒退。随着全球投资问题重要性不断提升，在多边层面探讨建立一个投资治理平台具有现实的基础和可行性。一方面，全球投资规则的不断深化发展，既涉及到类似贸易规则“边境上措施”的行业准入和国民待遇，又涉及到类似“边境内措施”的国内监管和政策措施。影响外国投资者的一些东道国公共政策需要在多边层面进行研究，探讨其合理的边界范围。另一方面，随着全球投资规则的发展，其不断与其它国际规则产生联系，有涉及“商业存在”的服务贸易规则、有涉及“特许经营”投资的知识产权规则以及涉及环保、劳工问题的相关规则等，一个多边平台能够为全球规则的协调提供良好的治理机制。

6.加强国内市场改革和国有企业改革

建议进一步推进国有企业改革，确保各类主体公平竞争和非歧视待遇，在资金补贴、破产和垄断方面适用相同的规则。促进国有企业市场化改革，提高国企运营的透明度，通过投资基金或平台从直接控制转变为间接股权控制，减少对企业人事权和经营决策权的干预。鼓励企业公平竞争。促进民营企业活跃发展。

目前我国企业对外直接投资基本实现备案制；外商直接投资管理体系逐步向“准入前国民待遇+负面清单”模式转变，国内隐性壁垒和制约微观主体活力的体制机制障碍不断被改革，促进各类要素自由流动、平等交换的市场营商环境不断改善。应进一步促进国内外要素双向流动，打造国内外市场一体化，提高资源配置效率，促进政策体制的深度融合，提高全要素生产效率，提升经济增长质量。

★本文系国家社科基金重点项目《外商投资“负面清单”管理模式研究》（编号：14AZD057）的阶段性成果。

（作者单位：庞超然、耿国婷、张爽，商务部国际贸易经济合作研究院对外投资合作研究所；刘斌，对外经济贸易大学中国WTO研究院）

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2016.10.009 ■ 编辑：马振东