刍议包容性监管理念的正当性——以城管柔性执法为视角

秦梅玉



刍议包容性监管理念的正当性
——以城管柔性执法为视角

秦梅玉

【摘 要】城管执法乱象丛生的背后，折射出管制式执法理念的扭曲。城管执法需要引入包容性监管的理念，通过差异化监管、适度监管和柔性监管寻求公共秩序与公民合法权益的平衡。城管柔性执法契合了政府职能转型、人权保障与程序正义的价值定位，值得肯定并加以推广。

【关键词】包容性监管 城管执法 柔性执法

一、城管执法：一个凸显的监管难题

随着城市化运动的不断推进与扩展，越来越多的人口与资源集中于城市，城市日益成为社会生活的核心与现代文明的主要载体。人们在享受城市生活带来便利的同时也承受着交通拥堵、环境恶化等现实压力，城市管理面临诸如黑车、小广告、无照经营、违法建设等诸多难题。自1997年北京市组建城市管理监察综合行政执法（以下简称城管执法）以来，城管执法在我国的发展已将近20年，其在实践中暴露出来的滥用职权、不规范执法、越权执法、暴力执法等问题引发了严重的利益冲突，夏俊峰案、李志强案等案件的出现更是撕裂了社会有机体久未愈合的巨大伤口，将城管执法置于社会批判的风口浪尖。在全面深化改革和全面推进依法治国的当下，如何理顺城管执法体制，规范和约束城管执法行为，保障相对人的合法权益，平衡执法机关与相对人之间的权利义务关系，已经成为当务之急要解决的问题。

作为一个凸显的监管难题，城管执法欲走出当前的困境，必须从制度发生学的维度去寻求困境生成的制度诱因。众所周知，深圳于1995年按照全国人大、国务院的特别授权进行了综合执法尝试，即超越城市建设系统内综合执法的制约，把城市管理中最急需、最棘手、最常见的违法行为查处权进行更大规模的整合，相对集中与其相关的执法处罚权，调整现有执法资源，通过地方立法促成城市管理综合执法的质变。深圳的实践受到肯定，1996颁布的《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”自此，以“相对集中行政处罚权”为依托的城市管理综合执法实践，就作为一项制度被确立下来。[1]1997年，北京市宣武区成为相对集中行政处罚权的第一个实践者，成立了第一支城管执法队伍。在其他省市也开展试点工作的基础上，2000年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》明确了城管机关的法律地位，是本级政府的一个行政机关，而不是政府的一个部门的内设机构或者下设机构，同时规定了在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权的范围。需要强调的是，建立城管综合执法的终极目的不是处罚，而是改善城市发展环境，造就宜居城市，提升城市形象，服务广大民众。但颇为吊诡的是，“野蛮”、“暴力”、“非法”等负面评价始终伴随着城管执法，城管几乎沦为了负面形象的代名词。形象危机的背后隐含着社会认同危机，实质上指向的是城管执法的正当性危机与合法性危机。就法律依据而言，城管执法虽然有《行政处罚法》作为制度构建的依据，但一直缺乏统一的专门立法，未能通过法律的形式明确对城管综合执法机关的法律地位、体制、机制和编制等重要事项做出统一规定，有关城管综合执法主体行使行政管理执法职权应当遵循的原则、程序、流程、方法以及与其他有关主管部门的职能协调等方面的问题也缺乏统一规定。由于作为城管综合执法依据的规范性文件多是地方各自为政，这些分散的地方立法或规范性文件之间难免发生冲突或者互相抵触的情形，不但会使城管执法主体在执法适用法律时无所适从或产生困惑，也容易给城管执法主体滥用权力造成可乘之机，使其从本部门或者个人利益出发或者根据具体案件与本部门的利害关系在不同条件下选择适用不同规范成为可能。[2]就部门利益协调而言，城管执法往往表现为市容环卫、市政、节水、环保、工商、交警等部门的联合执法，涉及到复杂的权力调整与利益分割，各部门之间的职责不清、关系不顺、联系不够、监督不力等问题时有发生，进而衍生出城管执法队伍膨胀、缺乏公正性的突击执法与运动式执法普遍、执法扯皮现象突出、执法趋利与执法扰民现象屡禁不止等问题。可以说，城管综合执法作为城市行政优化助推剂的制度设计初衷已经宣告失败，探索新型的城管执法方式势在必行。

二、包容性监管理念的兴起及其对城管执法转型的意义

当下，“包容性增长”与“包容性发展”成为社会发展主流的价值取向。受此影响，传统意义上以刚性著称的行政监管开始发生变化，体现出一定的包容性，包容性监管的理念应运而生。该概念最早由金融法学者提出，用以指涉在对农村金融进行监管的过程中，通过正式和非正式的制度安排，营造行使公共监管权力、制定和执行监管政策所依赖的良好制度环境和运行机制，以实现对行政事务的有效治理、整合和协调的持续互动过程，包括差异化监管、适度监管与柔性监管三个方面。[3]其中，差异化监管强调金融环境、金融市场主体等差异性因素，注重要素的关联互动，并充分考虑各种信息约束，倡导激励监管相容，追求公正与效率的统一，其本质是一种融合现代管理理念的多元思维、多元目标的监管；适度监管强调的是维持金融效率与金融安全之间的动态平衡，一方面要防止监管过度引起的金融创新动力不足和金融抑制问题，另一方面要防止监管不足引起的金融秩序混乱以及系统性风险；柔性监管强调的是尊重软法之治与公共治理，通过更多协商、更少强制的方式进行监管。与传统的监管理念相比，包容性监管理念以监管者的角色为中心，注重的是监管的社会控制与影响效果，而不是监管权力的来源，具有横跨公私部门划分的特性。目前，这种监管理念已经受到关注并开始运用于监管实践，如OECD国家在其金融监管过程中普遍采取了非正式咨询、散发监管提案以供评论、公开的公告与评论、听证制度、顾问机构等公开咨询工具，旨在提高其监管的透明度和增强公众的参与性。

本文认为，包容性监管理念完全可以引入到城管执法领域，推动城管执法的转型。首先，城管执法的领域异常宽泛，不可能采取“一刀切”式的执法手段，而应根据具体执法领域的特性寻求有针对性和特异化的应对措施。差异化监管理念在城管执法中的运用是对行政法中比例原则的回应，具体可以表现在三个方面：（1）适当性原则，要求城管部门在执法过程中面对多种选择时，选择能达到行政目的的方法；（2）必要性原则，要求城管执法部门面对多种可选方法，应尽可能选择对公民和社会造成损害最小的方法，尽量采取劝导、说服、教育等执法方法，避免引发冲突对抗；（3）狭义比例原则，要求城管执法时，只有在执法行为所获得的利益大于公民因此遭受的损失时才能进行。[4]其次，城管执法要妥善处理各方的利益冲突，平衡公共利益与私人利益的关系。由于城市问题日益增多，利益纠纷错综复杂，执法者与被管理者之间的利益冲突屡见报端，尤其是城管对于流动商贩的执法过程中不乏“砸摊子”、“抢车子”等粗暴野蛮执法的典型，社会舆论往往同情弱者，对城管执法行为无情指责，各种争执最终演变为“弱势群体”与“强势执法者”之间的是非恩怨。流动摊贩在城市中的无序经营的确是城市治理中的一大难题，但完全禁止占道经营或者直接取消“摊贩经济”，会扼杀部分弱势群体的生存权与发展权。事实上，小摊小贩与无家可归的流浪者都是城市化进程中的一部分，他们在城市的夹缝中生存，一个城市是不可能完全把这些弱势群体剥离出去的，城管执法者既没有这样的权力，也没有这样的能力。城市的特色正在于它的多元性和包容性，对于无照商贩，不能一味地禁和堵，而应当有机疏导，在保障其基本生存权和发展权的基础上，将其纳入城市治理的有序管理范围之中。[5]再次，城管执法应打破对刚性执法的盲目迷恋，注重采用柔性行政方式，引入软法之治。柔性行政方式是相对于权力行政方式而言的，后者是指行政机关以单方意志运用行政权力作用于行政相对人并具有国家强制力的行政活动方式，而柔性行政方式则是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式，其基本特点包括：在法律关系上属于公法关系；在性质上属于非权力作用，不以国家权力来单方性地拘束行政相对人；既包括一部分无固有法律效果的单纯法律行为，也包括一部分较为柔软的法律行为或准法律行为；具有诱导性和引导性，有时以行政权力作为背景以保障其实效性；适用于整个行政法领域，但主要是经济领域和部分社会管理领域；在方式方法上往往采取非强制性、非命令性的手段。引入柔性监管方式，意味着要发挥自律组织的作用，形成社区监管机制。仍以流动商贩为例，如果让流动商贩通过组织行业协会实现民主自治，让每个流动商贩通过加入行业协会进行自我教育、自我管理和自我约束，不仅可以减少执法成本，还有助于发挥行业协会的维权作用。在这方面，国际上有成功的经验值得借鉴，如印度的“全国街头小贩联合会”、韩国的“全国摊店业主联合会”等。为配合这一制度的实施，建议对流动商贩采取许可、登记或登记备案并行的方式，使其可以方便地获得合法经营手续，提高城管执法有效监管的范围。

从上述分析可以看出，包容性监管理念在城管执法领域是完全可以适用的。事实上，城管执法近年来出现的一些变化正在潜移默化地践行着包容性监管的理念。例如，北京市东城区城管大队将“谈判技巧”引入到执法过程中，变“刚性”为“柔性”，缓解矛盾，避免冲突发生，达到了良好效果。北京市西城区在无照商贩联合整治月行动中，采取了以规劝为主的柔性执法方式。一些城市推行了网格化城市管理的新举措，充分发挥社区在城市管理中的作用，极大地减轻了城管执法的压力。此外，城管部门为改善其媒体形象，频繁推出新型的执法方式，从“微笑执法”到“围观执法”，从“眼神执法”到“静默列队式执法”，从“铁桶阵执法”到“举牌卖萌执法”再到“献花执法”，尽管不乏争议，但无疑比过去拳脚相加的暴力执法方式进步不少。当然，这些带有包容性的城管执法方式都在探索之中，尚未形成有约束力的制度设计，需要立法的确认和规范。未来与包容性监管理念相契合的城管执法，必须以服务作为基本的执法理念，制定统一的城管综合执法规范，确立行政听证制度、行政回避制度、说明理由制度、信息获取制度、审裁分离制度，通过程序正义保障行政相对人的合法权利，为城管执法提供合法性与正当性依据。城管执法践行包容性监管理念的具体进路，一是将传统城管执法的事中取缔、驱离、罚没改为事先明示、备案、登记，二是将传统城管执法的直接执法、现场调解改为先行告知、平等对话、庭内调解，三是以服务代管理、以道理代法理，以情理换心理、以真理化无理。[6]唯有如此，城管执法才有可能走出困境，迎来人性化的转型。

三、从城管柔性执法透视包容性监管理念的正当性

城管柔性执法现象出现后，受到了不少非议。有人认为城管柔性执法更多地是一种心理博弈，城管与摊贩虽然远离了互伤的结局，但双方并没有达成和解状态，矛盾依然在对峙。还有人认为，不要对“创意城管”寄予过高期望，如果不能长期坚持，充其量不过是昙花一现的“城管秀”。但本文认为，城管柔性执法对于严格的法治观念尚没有成熟形成、人们的规则意识还有待进一步提升的地方具有良好的社会适应性和积极价值，它不仅体现了执法温情，坚持了法律原则，也增添了行政相对方的心理舒适度，有利于城市管理执法目标的实现，因此需要呵护和培育。[7]以城管柔性执法为契机，不仅可以助推包容性监管理念在行政执法活动中的确立，还可以推动行政法制的现代转型。城管柔性执法作为一种新型的柔性行政方式，是行政民主化的产物，体现出给付行政、服务行政的特质，因此可以将其视为现代行政发展的必然产物。置于行政法的视域下，以城管柔性执法来透视包容性监管理念的正当性，可以至少从政府职能转变、人权保障、程序正义等方面进行解释。

在社会转型期，政府的行政环境处于不断的发展变化之中，政府自身也需要转型和发展。当前的政府职能转变，主要表现为从全能政府向有限政府转变、从管制政府向服务政府转变、从部门行政向公共行政转变、从权力政府向责任政府转变、从政府的单一管理向多元主体共同管理转变。与此相适应，城市管理也必须进行范式转型，从野蛮、粗暴执法转向文明、柔性执法，从偏向城市秩序管控到偏向弱势群体的生存权照顾，做到“以人为本”、“服务市民”、尊重和保护每一位公民的人权，实现城管执法价值理念与的重构。需要强调的是，在价值位阶上，人权保障要高于公共秩序维持，城管执法的终极目的不应定位于维护市容市貌或展示城市的美丽形象，而应关注人的发展。城管执法代表着政府形象，其专横、武断执法的后果是政府失信于民。将包容性监管的理念引入到城管执法，意味着要按照行政法治原则普遍树立给付行政、服务行政、积极行政、柔软行为方式、兼顾平衡协调等现代行政法观念，进而推动良法善治的形成。例如，针对流动摊贩，可以划定控制性路段（严格禁止区）、管理性路段（限制经营区）、秩序性路段（允许经营区），通过差异化的城管执法实现城市秩序维护与摊贩经营者生存权利的平衡。再如，针对户外广告这一城管执法难题，应通过广告业协会的自律来进行治理，填补政府广告监管部门职能调整后留下的空缺。针对城市“牛皮癣”（即未经政府主管部门机关依法批准，在城市公共场所胡乱张贴、喷涂、发放的各类非法小广告），一方面要通过社区动员、公众参与、奖惩结合的方式进行治理，另一方面应尽量在一些公共场所开辟发布“小广告”的专门区域，变堵为疏。将包容性监管的理念引入到城管执法，还意味着通过正当程序来保障行政相对人的利益，其中的城管执法外部程序包括告知制度、听取陈述和申辩制度、听证制度、对自由裁量的控制制度、信息公开制度，城管执法的内部程序包括决策与执行分离制度、执法案卷制度等。当前城管执法的种种乱象，很大程度上源于这些程序制度的缺失，因此建构与完善这些正当程序是城管执法落实包容性监管理念的题中应有之义。总之，包容性监管理念具有法理上的正当性，契合了行政法治、行政民主、程序正义和人权保障的价值追求，应当成为城管执法坚守的底线。

参考文献：

[1]杨书文.中国城市管理综合执法体制研究[M].天津:天津人民出版社,2009:2～3.

[2]王雅琴,沈俊强.城市管理监察综合行政执法之理论与实践[M].北京:法律出版社,2013,242.

[3]冯果,李安安.包容性监管理念的提出及其正当性分析——以农村金融监管为中心[J].载《江淮论坛》,2013,1.

[4]高洁如.城管执法理论研究[M].北京:法律出版社,2014.

[5]熊文钊.城管论衡——综合行政执法体制研究[M].北京:法律出版社,2012年.

[6]莫于川.柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角[M].厦门:厦门大学出版社,2011.

[7]王震国.城管执法：亟待探索间接与柔性的范式转型[J].载《上海城市管理》,2013,6.

（作者单位：文华学院法学系）