司法产品的分类及其供给

申 伟

(兰州大学 法学院， 甘肃 兰州 730000)



司法产品的分类及其供给

申 伟

(兰州大学 法学院， 甘肃 兰州 730000)

转型时代中国司法生产并向外部社会输出的司法产品包括常规性司法产品与敷应性司法产品(或称“应景性司法产品”)两类。常规性司法产品部分是由司法供给的，部分则是由非司法性质的其他机构供给的。敷应性司法产品固然是司法机构供给的，但严格地讲却不能视为司法产品。

司法产品； 常规性司法产品； 敷应性司法产品； 供给方式

审判权的每一次运行过程，都是一个以个案裁判为媒介的司法公共产品的供给过程。①申伟：《我国审判权运行特征研究》，《兰州大学学报》(社会科学版)2015年第6期。

引言、主题与问题

司法始终在生产并向外部社会输出各种“产物”。从表现形态看，司法生产并向外部社会输出的这些“产物”，既可能是有形的亦即具有某种物质化载体，也可能是无形的亦即没有物质化载体。本文将前一类司法“产物”统称为“司法的产品性供给”(简称“司法产品”)，将后一类司法“产物”统称为“司法的符号性供给”(简称“司法符号”)。对两类司法“产物”而言，其生产者与输出方都是司法系统，其接受者都是外部社会。转型时代中国司法产品的类型及其供给过程和方式问题正是本文关注的主题。

需强调的是，本文中的“司法”与“外部社会”都是在系统论语境中来谈论的。也就是说，在实践中，虽然生产、输出司法产品的必定是具体的司法机关中具体的司法官员(尤其是法官)，但孤立地观察各个司法机关及司法官员生产、输出各项具体的司法产品对本文所关注的主题来讲却意义有限，难免只见树木。因此只有将这些具体的司法产品视为整个司法系统对外部社会的供给，才能更好地观察司法与外部社会的关系。同样，虽然实践中接受一项司法产品的常常是特定而具体的个人、组织或机构，比如作为原、被告一方而接受一项司法判决的情形即是，但如果仅仅从特定而具体的个体、组织或机构的角度来理解外部社会与司法的关系，我们至多也只能看到这些特定而具体的个体、组织或机构接受了怎样的司法产品，以及因此受到了怎样的影响，而无法看到这些个体、组织或机构植根于其中的外部社会整体与司法之间的关系。

就我国目前来看，无论社会公众对司法的理解如何多样，也不管人们是否使用“司法供给”、“司法产品”这一类语汇，但可以发现的是，人们已很自然地将司法判决、司法调解协议、司法裁定或司法决定这些司法“产物”中的一种或者几种归于司法，看做是司法工作的成果。对于司法/法律专业人士来说，虽然学者们可能在司法产品的具体类型、司法产品的生产、输出过程等问题上持有不同的看法，但一个明显可见的现象是，很多学者鲜明地将司法判决这一最典型的司法“产物”视为司法系统生产、输出的“公共产品”，②顾培东先生早在20世纪90年代初的《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版)中即明确提出重视“法律公共产品”问题，此后又明确倡导“突出法律资源的‘公共产品’属性”(顾培东：《中国法治进程中的法律资源分享问题》，《中国法学》2008年第3期)。甚至出现了讨论司法公共产品生产、输出过程的专著。*代志鹏：《司法判决是如何生产出来的——基层法官角色的理想图景与现实选择》，北京：人民出版社2011年版；翁子明：《司法判决的生产方式——当代中国法官的制度激励与行为逻辑》，北京：北京大学出版社2009年版。

遗憾的是，对于中国司法产品供给的整体状况——尤其是司法产品的类型以及每一类司法产品的供给过程和方式等问题——作出深入研讨的作品，目前仍付阙如。鉴于此，本文拟结合对司法产品的最日常化的感验，借助关于司法公共产品的现有学理阐释，尝试集中讨论两个问题：一是，以司法产品的属性来看，应该如何对转型时代中国的司法产品作出类型化区分，以及如何认识各类司法产品的基本性质？二是，各类司法产品的供给方式分别是怎样的？

一、司法产品的分类

根据一项“司法产品”是否与以法院为中心的现代司法系统最核心的运作过程——审判——必然相关为标准(简单地说，即以“是否与审判权运作过程必然相关”为标准)，本文将司法产品划分为常规性司法产品与敷应性司法产品(situational justice products，亦可称之为“应景性司法产品”)两类。其中，“常规性司法产品”指的是那些与审判必然相关也就是说必定是在审判过程中生产、以审判结论的形式向外输出的司法产品；“敷应性司法产品”则指的是虽然是由司法系统向外部社会供给的但却与司法权属性无任何必然关联的那些“产品”。称之为敷应性司法产品，乃是因为这类产品的供给，并非司法“本分”所致，而是司法机关及相关司法官员出于某些敷应性考虑。

对司法产品类型的这一区分潜含着两层判断。首先，司法系统实际所操持的工作固然可能多种多样(比如本文提到的参与普法、法制宣教、裁判执行等等)，但各项司法工作尤其是诉讼的中心与重心都必定是审判。*中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》亦明确提到“以审判为中心的诉讼制度”。此外，相关学理论证参见龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，《中国法学》1998年第4期；孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》，《现代法学》1999年第4期；何家弘：《从“庭审虚化”走向“审判中心”》，《法制日报》2014年11月5日；李昌盛：《“泛被害人主义”司法及其破解》，《中国刑事法杂志》2015年第5期。也就是讲，现代司法最核心的运作过程应该是司法系统完成其本职工作即审判的过程。换言之，套用一个本质论的说法是，唯有审判才能体现现代司法权尤其是审判权运作的本质特征。其次，以前一层判断为基础，本文认为，虽然司法生产、输出的产品可能多种多样，但那些与审判必然相关也就是说必定是在审判过程中生产、以审判结论的形式向外输出的司法产品，与那些在审判之外的别的过程、别的环节生成并且不以审判结论的形式向外输出的司法产品之间，具有显著的甚至是本质性的区别。

(一)常规性司法产品

第一，常规性司法产品的生产与输出过程与现代司法权尤其是审判权运作规律、运作特点是相吻合的，而且关于现代司法权尤其是审判权运作的法律规定(最典型的是各国关于诉讼的程序法规定)也为这一类司法产品的生产与输出全程都预先设定了相应的法律程式。简言之，常规性司法产品的生产与输出过程集中反映了现代司法权尤其是审判权的运作规律和特点。常规性司法产品是现代各国诉讼法等程序性法律、法规集中规制的对象，因此其生产与输出过程乃是可以以法律为根据予以预测的。

第二，与上一点相关，受制于现代司法权尤其是审判权运作规律以及相关程序法的约束，司法系统只有在外部社会的特定主体按照法律规定将矛盾纠纷(包括个体性社会矛盾纠纷和结构性社会矛盾纠纷)以“案件”形式诉诸司法的情况下，才能启动相应的审判过程，才能基于该审判过程生产并向外部社会提供某种司法产品。简言之，司法系统生产与输出常规性司法产品决不能单单考虑其主观上是否愿意提供此类产品，而必须考虑审判权运行必须满足的那些法定的前提条件。

第三，由于常规性司法产品与现代司法权尤其是审判权运作存在必然的关联，所以只要存在司法权尤其是审判权这一权力分支，只要司法权尤其是审判权这一权力仍在运行，就必定会生产并且输出常规性司法产品。换言之，将常规性“司法产品”视为司法产品乃是极为自然的事，因为这类产品本来就是司法性质的公共产品。

第四，对于国家政治权力必定包括以审判权为中心的司法权这一分支且审判权运行已然日常化的现代法治国家来讲，常规性司法产品能够充分而恰切地代表现代法治国家司法权尤其是审判权日常运作的核心过程及其最终成果。常规性司法产品的生产和输出显然已成为现代法治国家审判工作最典型、最日常化的表现。正是在这个意义上，本文将这一类司法产品称为“常规性司法产品”。

(二)敷应性司法产品

首先，敷应性司法产品的生产与输出过程既不反映现代司法权尤其是审判权的运作规律与运作特点，也没有相应的法律法规为此类产品的生产与输出设置过操作程式。与上述常规性司法产品不同，敷应性司法产品不见得——甚至常常不能——反映现代司法权尤其是审判权运作规律和特点。此外，敷应性司法产品由于没有任何法律法规予以完备规制，因此其生产与输出过程是难以事先依法预测的。

其次，通常情况下，司法系统只要有意向外部社会供给敷应性司法产品，则既不需要特定主体的告诉，也不需要外部社会某项矛盾纠纷形成诉诸司法的“案件”，并且也不需要通过审判流程来生产、输出司法系统意欲供给的敷应性司法产品。易言之，司法系统生产与输出敷应性司法产品几乎只需要将自身主观上是否愿意提供此一类产品作为最主要甚至是唯一的考虑因素。

再次，审判权运行并不必定意味着会生产与输出敷应性司法产品——比如当审判权运行仅仅生产与输出常规性司法产品的时候即是。而且，即便没有司法权或者审判权，也不见得就没有敷应性司法产品生成——比如由政治权力的其他分支生产、输出此类产品(当然其名称不再是“司法产品”)的情况下即是。也就是说，敷应性司法产品能否被看做是“司法的”产品，完全取决于此时此地是否恰好是司法机构生产、输出了该类产品这一随机因素，而不在于这类产品是否具有充分的司法属性。

最后，从司法尤其是审判工作的“本分”上看，生产和输出敷应性司法产品不应该是现代法治国家审判工作的日常内容，敷应性司法产品不可能成其为“常规性司法产品”。如果再考虑到我国法院单就“审案”这一分内工作都已经因“案多人少”疲于应对，那么再将“分外”的敷应性司法产品的生产、供给纳入常规的司法工作范围，就更是没有道理了。

二、常规性司法产品的供给

或许有人认为，常规性司法产品均出自司法过程尤其是诉讼过程。不过，考虑到纠纷解决机制多元化局面以及我国学理对解纠机制多元化的误解和我国实践中对多元解纠机制的滥用所造成的误导，局限于司法过程尤其是诉讼过程来观察常规性司法产品的生产与输出，事实上会造成遗漏。因为，当学理淡化甚至否认非司法机制与司法机制在解决社会矛盾纠纷方面的原则性差异，而且司法实践亦在“纠纷的替代性解决”等名义下大肆将诉诸司法的社会矛盾纠纷推向非司法解纠机制的情况下，许多本该由司法机制解决而不应也不宜由司法之外的其他解纠机制解决的社会矛盾纠纷，被人为地挤出了司法渠道，被人为地排出了司法常规性工作日程。相应地，许多本该由我国司法生产和输出的裁判结论，也就被置换成了非司法性的解纠结论。

有鉴于此，本文认为，理解我国常规性司法产品的供给，除了关注我国司法所供给的常规性司法产品外，还应注意到那些本该由司法供给却被非司法机制“替代性”地予以供给的产品。

(一)司法供给的常规性司法产品

上文已述，常规性司法产品本来是那些司法机关在诉讼过程中生产、以裁判结论形式向外部社会输出的司法产品。在这个意义上讲，常规性司法产品的生产与输出，取决于一国现行法所规定的以及该国诉讼实践所采行的诉讼结构或者诉讼模式。

因此，理解转型时代中国司法向外部社会所提供的常规性司法产品的基本状况，即中国司法所供给的司法产品是什么以及是怎样供给的，关键在于考察中国关于诉讼的现行法律框架以及当下的诉讼实践。鉴于本文意在完成对中国司法供给整体状况的刻画，而不在于描述司法产品供给的诸多细节，因此本文以下将尝试结合包括诉讼法在内的我国现行法律、法规关于诉讼结构或者诉讼模式的规定，以及通过对我国诉讼的现实展开过程及其运作产物的类型化梳理，来获得对转型时代中国司法产品供给状况的整体化认识。

考察包括诉讼法在内的我国现行法律、法规关于诉讼结构或者诉讼模式的规定，可以发现虽然我国从诉讼程序所适用的矛盾纠纷所属实体法的部门的角度将诉讼活动划分为民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼三大领域(即实践中常说的“三大诉讼”)，并针对这“三大诉讼”对应地建立了“三大诉讼法”，但是，三大诉讼法所确立的诉讼结构或者诉讼模式却是相通的甚至是相同的。这主要体现在三大诉讼法对诉讼前“和平”状态、涉诉的仅限于个体间利益纷争以及现行法囊括了完备的救济措施这几方面的相同预设上。*无论是按照民事诉讼法、行政诉讼法还是刑事诉讼法的规定，任何一个诉讼活动——无论是民事的、行政的还是刑事的，在以下几个层面实质是完全一致的。一是，都包含了对“诉讼前”双方之间“和谐状态”的预设，即预设了民事诉讼前双方当事人之间民事“权利—义务”关系、行政诉讼前相对方与行政主体之间“权利—权力”关系的平衡状态以及刑事诉讼前犯罪嫌疑人与被害人(或者受侵犯法益之其他承载者，比如社会、国家等)之间的无侵犯状态。二是，都将适格主体的依法告诉作为启动诉讼活动的必要前提，如民事诉讼中的适格原告的起诉、行政诉讼中适格相对人的起诉以及刑事诉讼中特定机构(检察机关)或特定个体(被害人)的控告。三是，都将利益性争执作为诉讼审理的核心焦点，如民事诉讼中的原被告之间的利益分歧、行政诉讼中相对方与行政主体之间因具体行政行为引起的利益失衡纷争以及刑事诉讼中因犯罪嫌疑人的行为引起的严重(至犯罪程度地)侵害被害人一方法益的问题。四是，都假定了在现行法律框架之内存在解决系争矛盾的妥帖方案，比如民事法律框架内的损害填补(以及责任分摊等)方案、行政法律框架内的撤销行为、消除影响等方案以及刑事法律框架内的判处行为人承担相应的刑事法律后果(刑罚或保安处分)的方案。五是，都将通过现行法律框架内的预定方案使得双方主体之间的关系回复至矛盾纠纷前的“和谐状态”视为诉讼的终极目标。简言之，我国现行法关于诉讼的规定全部是以可还原为利益分歧的矛盾纠纷为模板的，诉讼实践也都是以将所有的“案件”格式化为利益分歧的矛盾纠纷为操作前提，并以化解利益之争为诉讼的目标的。正因为三大诉讼法在前述几个方面具有相通的甚至是相同的预设，我国以三大诉讼法为法律根据所建立的诉讼结构或者诉讼模式以及我国三大诉讼领域中实际所采行的诉讼结构或者诉讼模式，其实应视为同一类型的诉讼结构或者诉讼模式在三大诉讼领域的具体体现，而不应视为三个不同类型的诉讼结构或者诉讼模式。这种类型的诉讼结构或者诉讼模式，正是“纠纷解决”诉讼结构或者诉讼模式。这就是说，从现行法的规定来看，我国其实仅仅确立了“纠纷解决”这一个类型的诉讼结构或者诉讼模式；从诉讼实践来看，我国也仅仅采用了“纠纷解决”这一个类型的诉讼结构或者诉讼模式。

由于诉讼结构或者诉讼模式的单一性或者说唯一性，我国司法机关在诉讼过程中生产、以裁判结论形式向外部社会输出的司法产品，无论具体表现为司法判决、司法裁定、司法调解协议还是司法决定，其实都是属于同一个类型，即司法基于现行法的规定就利益分歧型矛盾纠纷所作出的旨在个案性地平衡利益的裁决意见。所谓利益分歧型矛盾纠纷，以对转型期社会矛盾纠纷所作的分类(即个体性社会矛盾纠纷与结构性社会矛盾纠纷)来看，也就是个体性社会矛盾纠纷。所谓旨在个案性地平衡利益的裁决意见，也就是个体性裁判。

综上，关于我国司法所生产与输出的常规性司法产品问题，上述讨论结论可归结为以下几点。

第一，从类型上讲，截至目前，我国司法所生产并向外部社会输出的常规性司法产品仅有旨在个案性地平衡利益的个体性裁判这一个类型。常规性司法产品类型单一化的深层原因在于，和其他部分国家或地区曾经或者仍在坚持的司法理念一样，我国相关法律、法规向来就是视利益分歧型矛盾纠纷即个体性社会矛盾纠纷为诉诸司法的矛盾纠纷的唯一型态，并且所设置的司法制度框架也仅仅能够识别出此类矛盾纠纷。

第二，从法律依据来看，我国常规性司法产品的合法性仅以关于各方主体权利/权力—义务的现行法规定为判定依据。截至目前，我国司法所供给的常规性司法产品亦即个体性裁判之生产/制作过程的合法性、输出形式的合法性以及通过该项司法产品对各方利益所作确认、调整的合法性，均完全依赖于现行法的既有规定。换言之，在供给常规性司法产品的过程中，我国司法目前考虑的主要是实证法意义上的合法律性问题；常规性司法产品的合法性，大多也只在实证法意义上的合法律性层面得到过“证立”。至于超越实证法规则意义上合法性或曰正当性问题，尚不构成我国常规性司法产品生产与输出过程中的思虑重点。

第三，从诉讼程序上讲，常规性司法产品是通过我国三大诉讼法所确定的诉讼过程来生产与输出的。易言之，截至目前，我国常规性司法产品的生产与输出过程，必然始终与诉讼法所设置的以纠纷解决为模板的诉讼结构或者诉讼模式紧密相连。在生产与输出每一个常规性司法产品的过程中，必定都少不了“两造当事人”、“可归结为利益纷争的系争矛盾纠纷”、“法院居中裁判”以及“回复矛盾纠纷前的利益格局之诉讼目的”等要素。打一个不大恰当的比喻，现行诉讼法所确定的诉讼结构或者诉讼模式的必备要素，其实也就相当于我国司法生产与输出常规性司法产品的必备原料。

第四，从考量系争矛盾纠纷的方式上看，我国司法生产常规性司法产品时所采取的通常是“向后看”的考量方式。也就是说，在现行法仅仅认可了个体性矛盾纠纷的可司法性这一制度背景下，面对诉诸司法的任何一项矛盾纠纷，司法机构及司法官员势必会自觉或下意识地将其格式化为个体性矛盾纠纷，只看到也只能看到其间所涉的特定主体之间的利益之争，因此也就不可避免地以一种“向后看”的考量方式来审理、裁判这一利益之争，比如：以“向后看”的方式追溯原初的利益格局，以“向后看”的方式“还原”案件事实，以“向后看”的方式寻找填补损害的利益平衡方案，诸如此类。相形之下，在当下我国司法供给常规性司法产品的过程中，不必也确实很少“向前看”，比如考虑通过诉讼发现并逐步消除引致社会矛盾纠纷的社会结构性问题、通过诉讼累计性地获致改善社会结构之效果等等。

第五，从裁判系争矛盾纠纷的机制上看，我国生产常规性司法产品时以“二价性”裁判机制为唯一的判断机制。也就是说，我国司法机关生产常规性司法产品的核心判断机制在于，经过对系争矛盾纠纷中各方主体所作出的一连串局部性的“合法/非法”、“有权/无权”等非此即彼的“二价性”判断，最终完成对全案中各方主体“胜诉/败诉”、“有罪/无罪”或“有责任/无责任”等终局性二价判断。固然，二价性判断成为司法裁判中典型的判断机制是法律实证化以来的近现代司法的普遍情形，因此我国司法裁判过程依赖于“二价性”裁判机制，这一点本不足为奇。不过，“二价性”裁判机制无例外地构成我国三大诉讼程序中生产常规性司法产品的唯一的判断机制，却必须考虑到下述几个彼此关联的因素才能得到更充分的解释。这些因素主要包括：我国法律规定与制度设计仅仅认可了个体性矛盾纠纷的可司法性，我国诉讼结构或者诉讼模式仅仅能识别和处理可归结为利益之争的个体性矛盾纠纷，以及法条主义思维或曰形式主义司法观念在我国司法中的主导性影响等。

第六，从效果上看，我国司法输出的常规性司法产品仅在解决单个个体性矛盾纠纷方面可能具有必然的效果，而对解决结构性矛盾纠纷则没有意义。这里包含三层意思。一是，我国司法输出的常规性司法产品，其宗旨仅仅包括解决个体性矛盾纠纷，而并不当然地包括解决个案所涉个体性矛盾纠纷之外的别的目的，比如发展法律、引导行为、确立规范等等。二是，实践中，固然不排除输出的常规性司法产品在解决具体的利益纷争的同时，也在发展法律(比如促成法规范含义的明晰化)、引导行为(人们从对案件的裁判中获得了何为应当何为禁止的指引)以及确立规范(比如通过个案裁判为民商事行为逐步确立了某种规范准据)等，但这些超越了纠纷解决的外部效果与常规性司法产品的输出之间并没有必然的关联。也就是说，这些外部效果只能视为司法在输出常规性司法产品的同时随机产生的外溢效果。三是，我国司法输出的常规性司法产品，对于解决结构性矛盾纠纷而言，则几乎不具有任何积极效果。道理很简单，因为当下的司法过程根本就不承认也不能识别所谓的结构性社会矛盾纠纷，自然更不要说解决那些结构性社会矛盾纠纷了。

(二)非司法供给的常规性“司法”产品

“非司法供给的常规性‘司法’产品”，这看起来是个悖谬的讲法。不过，对于那些依矛盾纠纷性质和司法权属性本该由司法供给却被非司法机制“替代性”地予以供给的“裁判结论”而言，似乎也只有这个看起来悖谬的概念方能涵括其特征。

首先是须就“非司法供给的常规性‘司法’产品”这一表述所潜含的几层意思稍作解释。

一是，这里的讨论背景是学界与实务界推崇的司法与非司法的调解、仲裁、和解、自力救济等机制所形成的多元解纠机制并存的局面。易言之，此处的“非司法机制”的范围是限定的，仅指涉一贯被视为替代性纠纷解决机制的那些解纠方式，不包括暴力革命、直接的社会行动等社会变革方式。对此，笔者将另文*申伟：《失衡社会的纠纷类型化及其诉讼模式研究》(未刊稿)。深入讨论。

二是，前文述及，社会矛盾纠纷可作个体性社会矛盾纠纷与结构性社会矛盾纠纷之区分。其中，对于解决实质为利益之争的个体性社会矛盾纠纷而言，非司法解纠机制与司法解纠机制彼此之间确实存在一定的可替代性和相互竞争性，因此确实存在解决个体性社会矛盾纠纷的多元机制。但是，对于解决实质为价值之争的结构性社会矛盾纠纷而言，唯有具有公共属性、足以代表公共立场的司法才有裁判的正当依据，也才有裁判的能力。对于结构性社会矛盾纠纷，非司法机制既缺乏充分的依据，也缺乏足够的能力去裁判所涉价值之争。易言之，对结构性社会矛盾纠纷而言，非司法机制根本无法替代司法。换句话说，这里所谓的“依矛盾纠纷性质和司法权属性本该由司法供给”的产品，正是指解决结构性社会矛盾纠纷而形成的司法产品。

三是，由于学理和实践既没有认真对待两类社会矛盾纠纷的实质差异，也没有认真审视非司法机制与司法在理据与能力方面的重大差异，所以伴随着“纠纷解决机制多元化”、“替代性纠纷解决机制”获得广泛赞誉和狂热追捧，司法学理和司法实践均盲目地鼓励、引导甚至逼迫诉诸司法的社会矛盾纠纷转而诉诸非司法的解纠机制。其结果，不仅是诉诸司法的个体性社会矛盾纠纷涌入非司法机制，而且某些结构性社会矛盾纠纷也涌入非司法机制。当然，非司法机制同样也不加区分地“替代”司法“解决”了这些涌进来的社会矛盾纠纷，并制作并输出了相应的“裁判结论”。上文提及的“被非司法机制‘替代性’地予以供给的‘裁判结论’”，所指正是非司法机制“替代”司法针对结构性社会矛盾纠纷展开裁判并出台裁判结论的问题。

其次是非司法机制供给常规性“司法”产品的基本特点问题。

一方面，鉴于非司法解纠机制包含调解、仲裁、和解、自力救济等多种机制，而每一种机制的运行方式各有其特点，因此非司法机制供给常规性“司法”产品的具体特点也不能一概而论，须结合社会矛盾纠纷所诉诸的那一种非司法机制自身的运行特点才能确定。

另一方面，非司法的各种解纠机制在识别社会矛盾纠纷、诊断社会矛盾纠纷的引致根源以及解决社会矛盾纠纷方面又具有实质上的相同性。这种相同性主要体现在：非司法的各类解纠机制都只预设了一类社会矛盾纠纷即个体性社会矛盾纠纷，也只能识别这一类社会矛盾纠纷；非司法的各类解纠机制对系争矛盾纠纷的引致根源都只能诊断到“利益争执”这一层面，都只会从特定的系争双方之间的利益分歧的角度解释诱发该项社会矛盾纠纷的事实原因，而不可能也不被允许去发掘结构性社会问题与结构性社会矛盾纠纷之间系统性的引致关系；非司法的各类解纠机制都只将系争双方之间的利益格局回复至争执前的状态作为解决矛盾纠纷的目标，而且都以损害填补、责任分摊作为实现这一目标的具体方式。

综合以上两个方面可见，因为每一类非司法机制自身运作方式各有其特点，所以每一类非司法机制供给常规性“司法”产品的具体方式亦各有特点；但具体方式的差异并不影响各类非司法机制在供给常规性“司法”产品方面本质上的一致性，即所有的非司法解纠机制其实都只能也都只是将待解决的社会矛盾纠纷视为个体性矛盾纠纷，即化约为特定的系争主体之间的随机性的利益之争，并都只能也都只是以回复至纠纷前状态为解决矛盾纠纷的理想。

再次是非司法机制供给常规性“司法”产品的后果问题。

一是，也是最明显的是，无论矛盾纠纷性质如何，但凡经由非司法机制予以处理后所提供的最终处理结论，无论如何不再成其为“司法产品”。二是，一旦交予非司法机制解决，包括那些本该由司法供给常规性司法产品予以回应的社会矛盾纠纷亦即结构性社会矛盾纠纷在内的全部的社会矛盾纠纷，其根本属性中超越随机的利益之争的那些属性将一律被抹平。换言之，一方面，正是结构性社会矛盾纠纷与个体性社会矛盾纠纷的根本差异被严重忽略了，将各类社会矛盾纠纷不加区分地引入非司法机制才有其可能；另一方面，随着非司法机制无界限地介入各类社会矛盾纠纷的解决过程，并将结构性社会矛盾纠纷一律化约为和个体性社会矛盾纠纷一样的利益之争，这又进一步反过来强化了“社会矛盾纠纷类型单一性”的原初想象，进一步遮蔽了两大类社会矛盾纠纷之间的实质差异。简言之，在忽视两类矛盾纠纷的差异、肯定非司法机制对司法机制的替代性这两个重大偏误之间形成了相互引致又相互强化的恶性循环。三是，从非司法机制供给的常规性“司法”产品对所涉矛盾纠纷的回应效果来讲，须因矛盾纠纷根本属性不同作分别之论。此即说，一方面，对个体性社会矛盾纠纷来说，非司法机制供给的常规性“司法”产品同样仅仅可能具有因应效果；另一方面，对结构性社会矛盾纠纷来说，非司法机制显然更是从未正视过其性质上的特殊性，也就更谈不上什么必然的因应效果了。当然，在司法机制与非司法机制之间，显然并不存在何者对结构性社会矛盾纠纷必然具有更好的因应效果的问题。

最后不得不重提的是前述悖谬问题。

上文提到，本文选用“非司法供给的常规性‘司法’产品”这个悖谬的提法，本意在于涵括非司法机制“替代”司法提供的非司法性的“裁判结论”——如果该项非司法性的“裁判结论”拟解决的正好是那些依矛盾纠纷性质和司法权属性来看本该作为司法日常工作内容、由司法来解决的矛盾纠纷的话。然而，经由上述几个层面的讨论，可以发现此处存在的悖谬并不仅止于概念或表述本身，更深层次的悖谬还在于：

其一，以“非司法供给的常规性‘司法’产品”的名义讨论非司法机制所生产和输出的“解决方案”，暗含的一个前提是我们承认结构性社会矛盾纠纷与个体性社会矛盾纠纷的实质性差异、承认结构社会矛盾纠纷可司法性以及承认解决结构性社会矛盾纠纷应成为司法的日常工作内容。没有这个前提，对非司法机制的运作过程及其结果，就不能视为对司法的“替代”，也无须视作对司法的“替代”。但悖谬在于，截至目前，无论是司法方面还是非司法方面，都不承认上述几个方面。由此形成的局面是，仅仅对那些在诉讼过程中生产并输出的司法裁判结论，才能被视为常规性司法产品；凡是非司法过程中生成并输出的处理结论，就一律不能视为司法产品，更别说什么“常规”司法产品了。

其二，以“非司法供给的常规性‘司法’产品”的名义讨论非司法机制所生产和输出的“解决方案”，暗含的一个预期是非司法机制在解决本该由司法解决的矛盾纠纷(即结构性社会矛盾纠纷)与其他类型的矛盾纠纷(即个体性社会矛盾纠纷)方面，会有不同的做法。一旦非司法机制没有也无法区分矛盾纠纷的类型，相应的只是也只能一刀切地给予同样的处理，换言之，如果非司法机制将所有的矛盾纠纷化约为同一类型的问题并给予相同的处理，那么也就没有必要讨论“非司法机制是否僭越了司法专属领域、做了本该由司法所做之事”这样的问题了。然而，悖谬在于，截至目前，区分拟处理的矛盾纠纷的性质和类型，恰恰既不是非司法机制能够做的，也不是非司法机制愿意做的。

三、敷应性司法产品的供给

“敷应性司法产品”与司法权属性很难说具有直接关联，只不过是因为其供给方恰好是“司法”，所以才成为我们关注司法供给时有必要关注的现象。也就是说，如果不是司法而是司法之外的别的系统提供了这类产品，在有关司法产品的讨论中是完全没有必要论及这些产品的。我国司法机关之所以愿意涉足本不属于司法的“分内之事”的事务并且提供了相关的产品，更多的是司法机关出于某些敷应性考虑，而不是司法权的当然要求。因此，外界如果依据司法职责范围、司法运作规律这些与司法权属性密切相关的要素来观察的话，通常无法预知司法机关可能会供给这一类产品。这一点和前述常规性司法产品存在显著区别：常规性司法产品本来与司法权属性必然相关，因此可以以司法权属性为依据来预知司法机关供给常规性司法产品。

以下着重就与敷应性司法产品的供给相关的三个问题略作讨论。

首先是关于敷应性司法产品的覆盖领域问题。

纵览我国司法机关在社会转型期的现实表现，可以发现我国司法机关供给的敷应性产品几乎已然覆盖或者说触及到了社会生活的各个领域。其具体表现包括法官应要求“去从事普法宣传、招商引资、种田、收割等工作”*王文华：《贯彻“四中全会”精神推进司法制度改革——论审判权运行机制改革》，《东方法学》2014年第6期。，或者去从事“摆摊设点搞法律咨询、深入企业排查债权债务、下田体验农民疾苦、上街拾树叶捡垃圾、跳到河沟里挖淤泥等”*夏敏：《法官为什么辞职》，法邦网，http:∥lawyer.fabao365.com/90805/article_43717/,最后访问时间为2016年10月13日。工作，诸如此类。粗略地讲，司法供给敷应性产品最突出的表现大致可分为如下类型。一是司法为经济发展提供服务，包括司法为全国性的经济发展提供服务和司法为地方经济发展提供服务。二是司法为社会发展、社会和谐等较抽象的社会发展目标提供服务，比如常常可听到的“司法为和谐稳定保驾护航”、“司法为全面深化改革保驾护航”等即是。三是为某些较具体的社会工作提供服务，比如为自主创新、计生工作、消费维权、法制教育与宣传工作、社会治安以及某项工程建设提供服务等。

其次是司法供给敷应性司法产品的特点问题。

从我国司法在其日常工作中供给的上述各种具体的敷应性司法产品来看，司法供给敷应性产品的主要特点，除了前文(即上文对常规性司法产品与敷应性司法产品所做的对比分析)已然论及的几点之外，另有几个特点值得关注。第一，敷应性司法产品虽然可能涉及社会生活的各个领域，但在服务经济发展、社会发展方面表现得更为突出，也更为常见。第二，敷应性司法产品的供给实践印证了前文的一个判断，即敷应性司法产品与司法职责、司法权属性之间缺少充分的内在关联。换言之，无论是针对社会生活的哪个领域或者哪项具体的社会工作供给敷应性司法产品，这些本来都不是司法的“分内之事”。第三，敷应性司法产品的制作并非在诉讼过程中完成的，敷应性司法产品也不以判决、裁定、决定等常规的司法结论的形式来输出。简言之，“司法规律”或者“司法原则”(比如司法独立、不告不理等等)对制作与输出敷应性司法产品难以形成有效的约束。第四，司法机关供给敷应性司法产品必须完成的具体工作无论有多少，在供给常规性司法产品的过程中必须完成的案件受理 、审理、裁判等司法性的活动都难以构成其核心部分。

最后是敷应性司法产品的属性问题。

第一，鉴于司法供给的前述各项敷应性司法产品既与司法权属性缺乏充分的内在关联，供给敷应性司法产品的过程也不遵循司法规律与司法原则，供给敷应性司法产品的各项工作也都是在法院或法庭之外的场合进行的，并且敷应性司法产品的供给不仅未曾依循任何诉讼程序，而且这些产品最终也不可能体现为裁判结论，因此，严格地讲，敷应性司法产品实质上不是司法性的。第二，从实践看，我国司法机关不仅不拒绝向外部社会供给上述敷应性司法产品，甚至某些司法机关还主动将供给敷应性司法产品纳入其日常的工作范围，并乐于视供给敷应性司法产品为自身工作业绩。也就是说，在实然层面，敷应性司法产品确实是我国司法机关的“作品”，而不是别的机构或系统的作业成果。第三，正因为敷应性司法产品实质上的非司法性，所以敷应性司法产品虽然名为“司法产品”，但实质上不过是某些司法机构向外部社会所提供的某种“服务”，因此供给此类“产品”的主要体现就是这些司法机构向外部社会提供“服务”的那些具体的“操作”或“行动”，而不像常规性司法产品那样体现为司法裁判。第四，就司法旨在“服务”外部社会的那些实际“操作”或“行动”看，司法机构实际上很难有实实在在的“服务”，而更多的不过是司法机构对外部所作出的某种宣示，不过是司法机构向外部社会表明的某种“姿态”。

结 语

本文意在描述转型时代中国司法向外部社会输出的司法产品的主要类型及相应的供给过程和方式问题。换言之，文中对司法产品的类型化区分以及对各类司法产品供给过程和方式的讨论，侧重于描述(“是怎样”)，搁置了判断(“应当怎样”)。欲恰当评判各类司法产品及其供给过程和方式，则须比本文做得更多：除了必须衡诸现代法治语境下司法的基本属性(或曰规律)外，还必须考虑到司法产品与转型时代外部社会对中国司法已然或必将提出的那些现实而正当的需求之间的因应关系。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2016-03-21

申 伟(1980—)，男，湖北咸丰人，兰州大学法学院副教授，法学博士，主要从事法理学研究。

国家社会科学基金项目《中国司法的社会建设功能研究》(批准号：12CFX009)。

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