浅析诉前证据保全的功能及保全范围

王登鹏

摘 要：2012年《民事诉讼法》增加了诉前证据保全制度，具体规定在81条第2款。与诉中的证据保全制度相比，诉前证据保全在功能上更加强调保全证据进而收集证据、确定事实以及预防诉讼和减免诉讼。在证据保全的范围上，更加强调紧急性证据和可能灭失或以后难以取得的情况下的证据的收集。我国《民事诉讼法》增设诉前证据保全是立法的一大进步，但仍属于传统证据保全的范围。因此明确的界定诉前证据保全的功能以及诉前证据保全的范围，对未来的司法实践有很大的帮助。

关键词：诉前证据保全；功能；保全范围

一、诉前证据保全概念的辨析

当前，学界对诉前证据保全的概念没有一个统一的标准，《民事诉讼法》81条第2款规定“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据保全。”81条第2款也没有明确界定证据保全的具体概念，只是规定了诉前证据保全的申请条件、申请人、管辖法院。

著名证据法学家何家弘教授认为证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来并加以妥善保管，司法人员和律师认定案件事实时使用。常怡教授也赞同何家弘教授的这一观点，认为证据保全就是指法院在诉讼提起前或起诉后但尚未进入证据调查的程序，因证据有灭失或难以取得的情形，依一方当事人的申请或法院依职权，预先进行证据调查和确保证据安全的程序。毕玉谦教授认为证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施。陈一云教授认为证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以保管和固定。这两种观点都是认为证据保全是对证据的预先调查行为和证据保全行为时法庭调查行为的延伸和前提。

二、诉前证据保全的功能

（一）德国的独立证据调查程序

德国《民事诉讼法》经过1976年和1990年的二次全面的修改，在借鉴英美法系主要国家的证据开示制度的基础上，创建了自己独有的独立证据调查程序，把诉前证据保全程序作为一个独立的程序，将证据保全扩张为证据收集的一种积极手段，同时也明确了诉前证据保全的功能，从传统的一元化证据保全功能向四个方面扩展，包括保全证据、确定事实、证据开示以及促成纠纷裁判外解决的四个功能。一方面可以使诉讼双方能够尽早的发现与纠纷相关的重要证据，以防止对方诉讼突袭，保障诉讼权利的平等实现，以实现集中化审理的目标。另一方面也可以使当事人诉讼前知晓对方及自己的重要证据，从而对案件事实和证据做一个整体的评估，获得更多的诉讼程序选择机会，促进当事人自主的解决纠纷，避免纠纷的进一步扩大，节约司法资源。

（二）保全证据和发现案件事实

《民事诉讼法》81条第2款规定“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据保全。”从这一法条中我们可以看到诉前证据保全的使用条件有两个，一是证据可能灭失。比如知悉案件真实情况的人面临生命危险或生老病死以及作为物证或书证载体的物即将毁损或者灭失以及发生别的不能预估的状况；二是证据以后难以取得。比如证人移民或即将出国。这两个方面只需具备一个方面就可以申请诉前证据保全，传统证据保全也是基于这两方面去考虑的，一是证据会由于自身的原因发生毁损或者灭失，二是证据的利害关系人人为地去毁损或者消灭证据。从这两方面看无论是自然的还是人为的致使案件的重要证据发生会损毁或灭失的风险，都会改变证据的原有状态，都需要去进行证据保全。所以设立诉前证据保全的目的就是要固定与案件事实有重要联系的证据，进而发现案件事实。而保全证据就是以实体公正为价值目标，以发现案件事实为目标，只有这样，保全证据才有了正当性。

（三）收集证据、确定事实以及诉讼外和解

保全证据在一定层面也是对证据的收集，保全证据在客观就会产生收集证据的效果。保全证据与收集证据是诉前证据保全的二个阶段，只有证据保全了，才可以达到收集证据的目的，而只有证据收集了，才可以开始诉讼活动。因此大陆法系国家学理普遍认为，证据保全实际上是一种特殊的证据收集方法，是有别于正常诉讼程序的预先证据调查程序，是正常的证据调查的前置，所以证据保全具有证据收集的功能，尤其在诉前证据保全中，由于诉讼尚未开始，这个阶段收集的证据是不能作为定案的证据来使用的，只有经过质证的证据才能作为定案的证据来加以使用，所以证据保全实际上就作为证据收集手段予以使用时毋庸置疑。

诉前证据保全的其中一个功能是确定事实。我国台湾地区把诉前证据收集的功能总结为两点，也就是保全证据的机能和确定实施的机能。诉前证据保全之所以具有确定事实的功能，一方面，一旦当事人申请启动诉前证据保全制度，法院收集的证据就可以保障当事人可以提出合理的诉讼请求和事实主张，当事人就会根据保全的证据更加合理和有效的确定自己的诉讼请求。另一方面，诉前证据保全制度一旦具有确定事实的功能，当事人就会为确定某一事实有法律上的利益而申请法院去启动诉前证据保全制度，充分保障当事人的合法权益。

诉前证据保全另一个重要功能是促使纠纷在诉讼外达成和解。现代诉讼法学中解决纠纷的方式是多样化的，可以当事人和解，仲裁，诉讼，诉讼并不是解决纠纷的唯一途径，而且通过诉讼解决当事人之间纠纷，虽然短时期内解决了纠纷，但往往会造成矛盾的进一步激化。当事人通过诉前证据保全程序的启动，法院可以要求双方当事人开始证据，从而明确争讼的焦点，在诉讼前就使相关的案件事实确定下来，当事人可以尽早的明确案件事实，权衡自己的利弊，合理的选择通过诉讼方式还是非诉方式来解决纠纷，有效的帮助当事人解决纠纷和节约司法资源。

三、诉前证据保全的范围

我国《民事诉讼法》81条第2款规定“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，……”由此可见我国诉前证据保全的范围就只有情况紧急和证据可能灭失或以后难以取得的情况，也就是学理所称的“紧急性”条件的证据保全或者“紧急型”证据保全。根据我国传统的解决纠纷的理念，诉前证据保全和诉中证据保全均要求“证据可能灭失或以后难以取得”的情况，也就是属于“紧急性”条件的证据保全。而诉前证据保全更加要求紧急性，所以民诉法这一规定过于狭窄，我国应借鉴德国的独立证据调查程序，扩大诉前证据保全的范围，才能更加符合现代民事诉讼法的理念。

（一）完善“紧急型”证据保全

我国《民事诉讼法》81条第2款规定了这一类型的证据保全，但有一个前提就是因情况紧急，因此我国在诉前证据保全的实践中应该把情况紧急和证据可能灭失或者以后难以取得的情况加起来理解，如果不出现情况紧急，当事人完全可以自行收集证据和调查证据，就不用申请法院启动诉前证据保全，节约了司法资源。

（二）增设德国独立证据调查程序中的“确定事、物之状态的证据保全”的类型

该种类型的证据保全是指保全对象即使没有出现灭失等紧急情况，但只要申请人对该事物的状态具有法律上的利益，也可向法院申请证据保全。这种类型的证据保全比传统的“紧急型”证据保全的适用范围更加宽泛，为了防止权利人滥用这一权利，我们应该从使用条件、证据方法和适用对象上进行严格的限制。

首先，在使用条件方面，必须确定和事、物状态有法律上的利害关系。所谓法律 上的利害关系，一方面是指当事人之间存在的纷争，必须依据该证据保全程序确定的证据来确定该争点事实，如果根本无法辩明法律关系会或可能的诉讼相对人或诉讼请求，就不可以启动诉前证据调查程序，以免当事人滥用权力。另一方面，保全证据所要调查的事实将来有可能构成实体法上的权利，若日后起诉，也有促进诉讼的作用。

其次，该种类型的证据保全适用的证据方法和适用对象也有明确的限制，德国《民事诉讼法》都将证人和当事人的讯问排除在外，如果对证人和当事人进行无数次的讯问，不仅影响当事人和证人的正常生活，而且这两类言词证据都具有不稳定性，容易受到外界的干扰，从而失去证明力。因此我国也应当将言词证据排除在这类证据的保全之外。

（三）将“经对方同意的证据保全”纳入证据保全的范围中

“经对方同意的证据保全”，是指当事人双方达成合意，进行证据调查，双方协议更具调查结果确定事实。由于该证据保全的结果具有了证据契约的性质，因此必须有一个中立的机构来对证据进行保全，来确定证据效力。我国只有公证机关具备这一性质，所以公证机关作为独立的第三方来保全证据，固化证据的效力。2004年《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》对保全证据公证的界定如下：公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、日后易于灭失或难以提取的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述监督的活动。所以对于自己持有的证据可以单方去申请公证保全，但对于对方占有的证据，只有在被申请人同意的情况下才可以申请公正保全。《民事诉讼法》67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反的证据足以推翻公证证明的除外。”这一法条也确定公证证明的证据的效力和证明力，这样做不仅可以弱化当事人直接的矛盾，而且也减轻了法院的负担，节约了司法资源。

四、结语

诉前证据保全比起诉中证据保全，在适用的条件上更具有紧迫性，因此诉前证据保全在功能上更加强调保全和收集证据、确定案件事实以及达成诉讼外和解，功能明确了，范围也就自然确定了，我国现行《民事诉讼法》规定了“紧急型”证据保全，但保全范围太过狭窄，我国应该借鉴德国的独立证据调查程序，扩大适用的范围，但必须严格限定适用的条件，防止权利人滥用权利，节约司法资源。

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