权利在法律规范层面上的四种表达

2016-11-22胡彦涛

天水行政学院学报 2016年5期

关键词：霍费尔请求权义务

胡彦涛

（华南理工大学法学院，广东　广州　510006）

权利在法律规范层面上的四种表达

胡彦涛

（华南理工大学法学院，广东广州510006）

权利是法律规范中的基本范畴，其类型经由霍费尔德的精致分析达到非常细腻的程度。霍费尔德的权利类型是建立在普通法系的经验之上，对于习惯借助法律规范思考的我们来说理解起来有一定难度。借助于凯尔森的语言来表述霍费尔德权利类型，就可以在法律规范层面获得权利的四种表达:根据法律规范请求对不法行为人进行制裁、法律规范没有对不法行为规定制裁的“自由”空间、根据法律规范改变法律关系的能力、法律规范在此种法律关系中对主体不适用。

权利；自由；制裁；法律规范

一、问题的提出

权利和义务是法律规范的两个基本范畴，所以耶林说“法学是权利和义务的学说”。但遗憾的是权利这个基本范畴经常被人们不加区分地使用，很大程度上引起了人们的困扰。因此很多法学家都期望对法律权利进行明确的定义，以求推动对于权利的研究。笔者试图从霍费尔德和凯尔森两位法学家的经典著作中寻求关于权利的一些思考。霍费尔德作为分析法学的杰出贡献者，运用分析方法对法律关系进行了极为细致和精湛的分析，取得令人瞩目的成果。但霍费尔德生活在一个判例法的国家中，对法律关系的分析更多是建立在经验层面上，这对于习惯抽象思维的中国人有些难度。因此本文引入凯尔森从法律规范层面上对法律关系的分析，意图对权利获得一种以制裁为起点的解读。以法律义务为连接点，我们将凯尔森的规范上的理论和霍费尔德经验上的理论进行对接，从而获得法律规范层面上对法律权利的重新表达。

二、权利内涵的历史发展

“权利”一词在古代汉语已经出现，如“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”，“或尚仁义，或务权利”。古代汉语是单音节词，此处的“权利”和现代语境下的“权利”含义是不同的。此处的“权”指的是“权势、权力”，“利”指的是“利益好处”。现代法律意义上的“权利”出现在清末，美国学者丁韪良(W.A.P.Martin)和他的助手们翻译维顿（Wheaton)的《万国律例》时，用“权利”二字来对译英文中“right”单词，并说服中国人接受这个翻译。从此“权利”二字作为一个法律上的用语正式进入中国汉语体系。

作为西方思想史源头之一的古希腊文明中，其实没有明确地出现“权利”的概念，法律更多采用“正义”的观念。法律是用来平等保护各方的利益，不让任何一方受到不应有的损失，不同主体间的利益纠纷经过法律的调整后以权利冲突的方式表现出来。在古希腊这种倡导正义的法律秩序中，必定会出现某主体“应当”得到某种利益和社会“应当”保护或“给与”该利益的情况，其实质是“给每个人以其应有”。此时所表达的意思更大程度上是道德权利或应有权利。古希腊文明中这种以正义为理念基础的权利观是后世权利观的重要来源。

古罗马人认为法学是“关于正义和非正义的科学”，在他们的观念中“权利”有了更为具体的内容。古罗马的权利概念主要包含了四个方面的内容：第一是受到法律支持的习惯或道德的权威；第二是受到法律支持的习惯或道德权力，如财产处分权；第三是受法律保护的自由，如契约自由；第四是法律身份。但这种权利还只是梅因所谓的“概括权利”，即各种“权利和义务的集合”。

中世纪，托马斯·阿奎那首次将人的某些正当要求称为“天然权利”。在中世纪后期，资本主义商品经济的发展使得利益个体化，权利成为社会的普遍意识。在格劳秀斯的名著《战争与和平法》中首次对“jus”的三种含义进行了区分，认为“jus”除了有“正当”和“法律”的含义外，还有“权利”的含义。同时代的霍布斯在《利维坦》中，也将权利与法律和义务相区别，他说“谈论这一问题的人，虽然往往把权和律混为一谈，但却应当加以区别。因为权在于做或不做的自由，而律却决定并约束人们采取其中之一。所以，律与权的区别就像义务与自由的区别一样，两者在同一事物中是不相一致的”［1］。

在17、18世纪，资产阶级在反对封建统治中形成了以“自然权利”和“天赋人权”为核心的权利观念，这种观念在美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》中都有充分的表达。随后在世界各国的资产阶级革命中，以“天赋人权”为核心的自然法观念为轰轰烈烈的资产阶级立法活动提供了理论支持。但随着资产阶级立法的完成，自然法理论和自然法学家在世界法律舞台上不得不让位于秉承实证主义的法学理论和法学家。在这之后的历史阶段，权利作为一种法律上的基本概念被使用。分析法学认为权利是法律的产物，只有实在法才能产生实在的权利，正如边沁所言“在我看来，权利乃法律之子，……自然权利乃是无父之子”［2］。分析法学的权利观念受到耶林利益论的有力挑战，耶林的利益论使人们注意到权利背后的利益。20世纪初，英美法学家也不满于对权利过于简单的区分而尝试对权利进行更为精致的论证。

以上可以得出，很多思想家都从不同的角度对权利的概念进行了阐释。张文显在《法哲学范畴研究》一书中对各种权利的学说进行了整理和评价，认为共有八种比较有影响力的学说：

（一）资格说

该说认为权利就是一个人的道德品质，是能否做一个事的资格。代表人物是上文提到的格劳秀斯和米尔恩，但该学说的缺陷是循环作证。

（二）主张说

该说认为权利是一个主体提出的实际有效的要求，而义务就是该要求的内容。该学说忽略了权利义务的复杂性，有时权利义务可能是不相对称的。

（三）自由说

该学说受到斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔和霍姆斯的支持，如康德就认为权利就是“意志的自由行使”，该学说认为权利就是免受干扰的条件，但权利的内涵其实远远大于自由。

（四）利益说

该学说认为权利的基础是利益，权利来源于利益要求，但是权利只是利益的表现和获得利益的方式，而不是利益本身。另外权利有时会表现为放弃权利从而表现为与利益有不相一致的地方。

（五）法力说

该学说发源于洛克、卢梭，主要认为权利就是法律赋予权利主体一种用于享有或维护特定利益的力量，该学说的缺点是没有指出权利的目的，就是人们何以需要权利。

(六）可能说

可能说是苏联比较流行的一种关于权利的观念，主要认为权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性，但该说忽略了人们实际中已经享有权利的方面。

（七）规范说

该说认为权利是法律保障或允许的主体能够做出一定行为的尺度，实际上该学说同可能说有一样的缺陷，就是忽略了人们实际享有权利的方面。

（八）选择说

该说是哈特在意志论基础上阐发的一种权利理论，权利是特定人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优于他人的选择或意志，但是该学说忽略了有的权利是不能选择的，如父母对于子女的抚养权。

当代许多中国法学理论工作者对权利也都做出了自己的阐述和见解。北岳认为，权利概念包括了四种要素，一是主体的实质要素，指的是权利主体对利益的追求和维护；二是主体的形式要素，指的是权利主体可以做出的行为选择自由；三是社会的实质要素，指的是以立法人为代表的社会对于权利主体所享有的，以“权利”这一名词所指称的追求或维护利益的行为选择和自由的态度；四是社会的形式要素，指的是权利主体根据权利做任何一种选择并行动但受到他人干涉、阻碍时国家和法律给予保护和救济的意思［3］。因此北岳给权利的定义概念如下：法律权利是主体为追求或维护利益而进行行为选择，并因社会承认为正当而受法律和国家承认和保护的行为自由。葛洪义认为法律权利是国家对个体根据自己的意志谋求自身利益的自由活动的认可和限制，目的是确保一定社会经济条件下个体自主地位的实现［4］。夏勇认为权利有五个要素，分别是利益、主张、资格、权能和自由，这五项要素对于权利是必不可少的，以任何一个要素为起点，以其他要素为内容对权利下定义，都是正确的［5］。张文显则认为权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段［6］。

正如罗斯科·庞德所归纳和总结的那样，人们至少在六种含以上使用权利；分别是利益、法律认可的利益和保障该利益的法律工具、强制另外一个人作为或不作为的一种能力、改变法律关系的能力、法律上不过问的情况（包括自由和特权）和纯伦理意义上的什么是应当的。所幸的是人们开始注意到这种情况，庞德在《通过法律的社会控制》一书中说道：“利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的法律权利、权力、自由权、特权，这六种在任何细心的思考中，都需要加以区别。不幸的是我们没有一个用于第二种意义的词，而这一意义却往往是很重要的。在欧洲大陆，直到19世纪最后30多年，而在欧美，则直到这一世纪，才开始有了上述区分，而我们的术语仍是有缺陷的，这是不足为奇的。”［7］

关于权利是否包含了利益。笔者比较认同凯尔森的说法“某人对某个人的某种行为具有利益，意思是希望他有这种行为，因为他认为这种行为对他是有利的。利益是一种精神状态……即使你不介意你的债务人是否向你偿还借款，或者出于某种理由，甚至但愿他不偿还，你还是有收回你钱的法律权利”。因此权利是实现利益的一种方式而不是利益本身，人们甚至可以行使权利放弃自己的利益。而“利益加上保障这种利益的法律工具”笔者认为就是法律规范上对权利的行使一种规定性保障。而将权利进一步细分为“狭义的法律权利、权力、自由权、特权”则是霍费尔德的杰出贡献，是对权利的四种要素或形态进行的极为精致的表述。遗憾的是生活在英美法系的霍费尔德并没有从规范角度对权利进行阐释，缺少了庞德所言的“利益加上保障这种利益的法律工具”。

三、凯尔森的权利观念

长期以来，对于凯尔森的“纯粹法学”无论支持者还是诋毁者，往往着重于诸如“基础规范”等法哲学问题，而往往遗漏掉“纯粹法学”作为分析实证的一面。笔者认为，凯尔森对于法律规范的分析也是极其精致的。凯尔森的权利观是以制裁为基础展开的。

（一）制裁

凯尔森认为制裁直接规定在法律规范中，是我们分析法律规范的时候直接可以观察到的内容。立法者认为整个社会要想运转良好，那人们的行为就要符合一定的法律秩序，而对于不符合法律秩序的行为就进行强制性的惩罚措施。刑事方面的制裁就表现为剥夺生命、自由、健康或财产等，提起刑事制裁往往由某一个国家机关行使，其目的在于报应或预防；民事方面的制裁则表现为停止侵害、赔偿损失、恢复原状等等，民事制裁的提起通常由受到侵害的公民个人提起，其目的在于赔偿。但无论是刑事制裁还是民事制裁，其本质还是一样的，是对于不符合法律秩序的行为的强制惩罚措施。

（二）不法行为

上文已经提到，如果一个行为不符合法律秩序，就是说该行为在立法者看来是对社会有害应该予以避免而在法律规范中对该行为进行制裁，那这种行为就是不法行为。值得我们注意的是并非所有对社会有害的行为都是不法行为，只有在实在法中对某行为规定了制裁，该行为才能是不法行为，除此之外没有别的标准判定不法行为。但是不法行为是制裁的必要而不充分条件，就是说如果有制裁时肯定会有不法行为，但是有不法行为时则不一定会有制裁，因为不法行为只是制裁的条件之一。如在借款合同中，借款人借钱不还钱明显是不法行为，但这还不足以引起制裁，制裁还需要其他一些条件，如之前的借款合同已生效、贷款人向法院提起诉讼要求借款人还钱等等。在刑事法律中也是这样的情况，一个人偷盗是不法行为，但要想引起制裁还需要诸如国家机关对该偷盗行为提起诉讼等条件。

（三）法律义务

在凯尔森看来，义务起初是一个道德上的概念，表示一个人应当以这种方式行为。一个人负有法律义务，意思就是说如果他的行为是可能引起制裁的不法行为，那他就“违反”了自己的义务。换句话说就是一个人做出了不法行为，那他就是违反了自己的义务；如果他做出了不法行为以外的行为，这个人就是履行了义务。总结起来，法律义务就是“不为不法行为”。以一条法律规范为例，“杀人者应当被处以死刑”，“被处以死刑”就是一个制裁，而引起制裁的不法行为则是“杀人”，法律义务就是“不杀人”。法律义务的这种特征在刑事法律规范中表现得不够明显。我们再以民事法律规范为例进行分析，通常我们会以为“遵守契约”是一个法律义务，但是在凯尔森看来，这不算是一个正确的描述。如果要想了解法律义务是什么，我们要在法律规范中寻找“制裁”，法律规范肯定都规定“不遵守契约者应当赔偿损失”。在此我们可以注意到“赔偿损失”是一个“制裁”，“不遵守契约”就是一个“不法行为”，凯尔森眼中的法律义务应该表述为“不得不遵守契约”。

这和我们通常理解的法律义务是“遵守契约”不仅仅是语言表述的差异，这一差别还关系到凯尔森对于法律规范的分类。凯尔森将法律规范分为主要规范和次要规范，前者规定了不法行为和制裁，而后者规定了立法者希望公民做出的行为。如“不遵守契约者应当赔偿损失”，是一个主要规范，那“民事主体应当遵守契约”就是一个次要规范。法律之所以要如此区分，是因为凯尔森认为次要规范会方便法律的表达，次要规范是包含于主要规范里面或者是为主要规范服务的，所以说法律规范是规定了主要规范的体系。在此，由于对次要规范的不重视，导致了凯尔森理论中权利的类型上的不完整。

（四）法律权利

凯尔森也注意到人们经常在两种意义上使用权利，一种是“我有一个做或不做这样那样的权利”，凯尔森称之为“许可”；另外一种是“我有要求某个人应做或不做这样那样的权利”。无论权利是在哪种情况下使用，都是以法律上的义务为前提的。“许可”意义下的权利是以法律义务为前提的，如我对一个杯子有“许可”意义下的的权利，我可以随意处分这个杯子，可以使用这个杯子，也可以丢掉这个杯子，那表示在法律上别人有不得干涉我处分杯子的法律义务。如果他人干涉我处分这个杯子，那这个人的行为就是不法行为，就会有可能引起对这个人的制裁。同样后一种情况的权利也是以法律义务为前提的，如我有要求借钱不还的借款人偿还借款，那借款人就有法律义务将借款偿还给我，如果该借款人不将借款偿还给我就是不法行为，就有可能引起制裁。

但是以上意义上的权利还不是凯尔森心目中的权利，而只是一种“客观意义上的权利”，因为凯尔森认为法律在权利之前或同时出现。如果没有法律，权利的内涵和概念都是一种让人无法感知的状态，并不是某人宣称对某物有所有权该人就拥有了对该物的所有权。必须先存在关于所有权的法律规范，该人才会有对该物的所有权。所以说权利内嵌于法律规范，只有当一个人依据法律规范主张自己权利请求对他人的不法行为进行制裁的时候，权利才能成为“主观意义上”的权利，此时的权利才是有意义的。换句话说，在凯尔森看来权利其实是一种推动制裁上的法律的可能性。

四、霍费尔德的权利观

霍费尔德认为在司法推理的过程中权利经常出现混乱，同一个权利经常是在不同的内涵下讨论，这会引起交流上的困难。因此霍费尔德致力于寻找法律概念的“最小公分母”而将人们广义上的权利分为请求权、自由、权力、豁免四个子元素，同时也将广义上的义务分为狭义上的义务、无权利、责任、无资格四个子元素，用“相否关系(opposite)”和“相应关系(correlative)”连接起来，就是下面这个图表：

首先我们要对“相否关系(opposite)”和“相应关系(correlative)”的含义才能真正了解这八个“最小公分母”之间的关系。

相否关系是彼此排斥相互否定的关系，在一个法律关系中，一者存在时另一者就不会存在，一者就是另一者的“否定”和“不”，是对另一者的缺乏，这也就表明相否关系是不会同时出现的。还值得注意的一个问题是相否关系中，各元素在法律关系中的主体是同样的，因此“否定”和“不”仅仅是针对行为而不涉及主体。如“甲午饭会吃面条”，则其相否关系就是“甲午饭不吃面条”。虽然“甲中午会吃米饭”也是和“甲午饭会吃面条”相否的一种关系，但是霍费尔德语境下的相反关系要比一般而言的相否关系要宽泛的多，是一种不包含、缺乏。如上例中“吃面条”的相否关系就是“甲午饭可能吃米饭，还有可能吃包子、水饺、大饼等等”。

相应关系是互为依存互为充分必要条件的关系。在法律关系中一个元素的存在必定有另外一个元素的存在，两者间并无先后优劣，在时间和空间上二者是同时存在的，只不过是从另外一个主体的角度来看。正如霍费尔德所言，相应关系就是“先从甲的立场看，再从与之对应的其他人的立场看的相同情景”。如购买电影票为例，如甲提出购买电影票的同时，作为电影院老板的乙就有了向甲销售电影票的义务。在购买了电影票以后，甲拥有了观看电影的自由，包括乙在内的其他人就无权要求甲不观看电影。

（一）请求权

请求权的相否关系是无权利，相应关系则是狭义的义务。就是说当甲对某事项有请求权的时候，就不能说甲对该事项无请求权。当甲对某事项有请求权的同时，相应的人就有不阻止或协助甲请求权实现的义务，并且请求权具有强制性特征，能通过国家公权力对不法行为的制裁产生拘束人的狭义义务。

比如说黄药师对桃花岛有所有权，禁止其他人进入桃花岛，我们就不能说黄药师不能这么要求别人。在黄药师提出这项请求权的同时，相应的人就有了不进入桃花岛的义务。如果有人违反了这项要求，黄药师就可以请求国家机关对此不法行为进行制裁。再比如说，如果欧阳锋对洪七公不吃鸡腿有请求权，我们就不能说欧阳锋没有此项请求权。在欧阳锋提出该项请求权的同时，洪七公就有了不吃鸡腿的义务。当然在这里有必要强调下洪七公是没有不吃鸡翅膀鸡脖等等义务的，就是洪七公是可以吃鸡翅膀鸡脖等等的。如果洪七公吃了鸡腿，欧阳锋同样可以请求国家机关对洪七公进行制裁。如果上升到法律规范层面，霍费尔德的请求权其实是和凯尔森的法律权利内容是一致的：在具体法律关系中，根据法律规范请求对做出不法行为的人制裁。

（二）自由

自由的相否关系是狭义的义务，相应关系是无请求权。就是说当甲对某项事务有自由时，我们就不能说该人对该事项有义务，相应的人对甲自由做该事项无请求权。如张无忌有恋爱的自由，可以选择一个人为终身伴侣，可以依据内心的感受选择赵敏、周芷若或小昭为妻，也可以选择过单身的生活。我们可以说张无忌没有恋爱的义务，他人不能要求张无忌承担恋爱的义务。由于自由是不受法律对于义务的诸多限制，所以我们就仅仅需要关注法律规范对于哪些行为规定了制裁。除了法律规范中的制裁所指向的不法行为，法律规范没有规定制裁的空间都是有自由的。

但是自由和请求权有一个细微但非常重要的差别；自由不能请求国家公权力对侵犯自由的行为进行制裁，就是说自由在受到侵犯时人们是不能请求国家公权力对不法行为进行制裁。如同霍费尔德举的例子“如果你愿意，你可以吃沙拉；我们许可你吃，但是我们并没有同意不干涉你”，你是拥有了吃沙拉的自由，但是在别人妨碍你吃沙拉的时候，你就不能请求国家公权力对这样的不法行为进行制裁和排除。王涌也以“言论自由”对自由和请求权进行了区分，宪法中规定了“言论自由”。如果法律规范中没有规定对侵犯自由的不法行为进行制裁，那么政府干预人们言论的时候，人们是不能通过公权力请求政府不干预的，这一“自由”是否能是真正意义上的自由是有待讨论的［8］。出现这种情况的原因是法律规范没有对侵犯自由的不法行为规定制裁。一旦法律规范对侵犯自由的不法行为规定了制裁，则此时的自由就成为了请求权。从这一点可见霍费尔德权利理论的精细。

（三）权力

权力的相否关系是无资格，相应关系是责任。当甲对某事项有权力，我们就不能说甲对该事项无资格，而相应的人对该事项有相应的责任。权力是指甲能够根据法律规范的规定从而创设、改变、消灭法律关系，而责任就是相应关系人要消极接受甲通过使用权力所改变的法律关系，而无资格就是甲不能创设、改变、消灭法律关系的一种地位。

需要注意的是，责任仅仅是接受法律关系的变化，而不是具体的物。如谢逊欲将屠龙宝刀赠送给张无忌，这种改变屠龙宝刀所有权的行为就是权力的一种。谢逊通过赠送而使屠龙宝刀的法律关系产生了变化：屠龙宝刀的所有权处于一种不稳定的状态，谢逊可能不再是屠龙宝刀的所有权人，而张无忌一旦同意接受谢逊的赠送就会成为屠龙宝刀的所有权人。张无忌的责任是消极接受这种法律关系的变化，而不是必须接受谢逊所赠送的屠龙宝刀。张无忌当然可以拒绝接受屠龙宝刀。如果张无忌的责任是要接受屠龙宝刀的话，就会使这种法律关系的变动产生强制性的要求，从而导致张无忌从责任变为狭义的义务，谢逊就可以强制要求张无忌接受自己的赠与，这样的情况在现实中是不正常的。权力往往直接规定在法律规范中，在很多法律规范中我们是可以直接观察到的。

（四）豁免权

豁免权的相否关系是责任，相应关系是权力。当甲有豁免权的时候，我们就不能说法律关系的变动对甲有作用，相应的人对这种法律关系的变动是无资格的。比如说，车辆行驶的时候要遵守交通规则：红灯亮时就不能行驶。这是交通法规所产生的一个法律关系，但是这种法律关系对执行任务的消防车和警车是不起作用的，此时的不起作用就是一种豁免权，而相应的无资格就是不能要求消防车和警车遵守红灯停的交通规则。

我们要注意区分豁免权和自由的差别，豁免权的有效是因为法律规范在此种法律关系不适用，自由则是因为规定对不法行为进行制裁的法律规范不存在。以交通规则为例来说，规定制裁的法律规范并非不存在，而是在此具体的法律关系中不适用。在其他的法律关系，交通规则作为仍然是可以适用的。