论现代行政权被忽略的被动属性

摘 要 起源于人民权利让渡和公意授权的行政权，是整个行政法学与行政管理学理论与实践的起点与归宿。以行政权为视角的传统行政权的研究将行政法权利（力）结构的协调过度依赖于行政主体，忽视行政权的被动性，致使行政权的运作偏离其设立的宗旨、超越法律的规定。因此，本文认为应突破当传统视角进行审视，行政权的权属主体、形式来源、行使程序和行使效果决定了行政权的被动属性，引导国家权力的社会职能化和权力向权利的回归。

关键词 行政权 被动性 社会契约论 政府失灵 法律保留

作者简介：马雨蒙，电子科技大学研究生，研究方向：行政法学。

中图分类号：D602 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-154-02

一、行政权概念之演变

源于人民权利让渡和公意授权的行政权，是整个行政法学与行政管理学理论与实践的起点与归宿。我国经历了一个由传统行政权向现代行政权转变的过程。以往大多数法学家如罗豪才、张树义、姜明安等学者将行政权的概念界定为“国家行政机关执行法律规范、管理国家行政事务或实施管理活动的权力” 。这些学者的观点从行政权“维护国家安全与秩序”的目的出发，将“行政机关”设定为权力行使的主体，通过“命令或者强制”的方式，对社会进行管理和控制。

行政权的定义并非一成不变，其视乎国家与社会发展的不同阶段不断变化发展，20世纪以后随着经济和科技的发展，社会生活和国家事务益纷繁复杂导致政府角色的变迁。行政权的推动力——社会与国家的二元互动关系也随之发生转变，以往的对行政权的定义不再适应个人和国家的关系的转变，以“国家权力”和“公民权利”的关系为视角的“管理论”与“控权论”等对权利或权力的某一方过于偏重的传统行政法基础理论已不再适应时代的发展。更多学者开始从行政权的主体、来源、权利范围、行使方式某一角度对行政权进行再定义。应松年教授眼中的现代行政权将是一种由国家或其他行政主体执行行政法律管理行政事务的“主动、直接、连续、具体”的权力， 与传统行政权的定义相比，其一方面突破了主体为行政机关的狭隘性，另一方面从权力行使的特点将司法权、立法权与其区分开来。在无法全面定义行政权的情况下，有些学者则另辟蹊径，通过新出现的行政现象作为切入点对其进行合理分析。例如季涛教授在其研究领域通过分析当代行政权扩张的原因和方式，将其定义成“强制性、报偿行性、说服性”权力 ，从而反映出当代行政权较之于传统行政权所发生的变化。

二、现代行政权被动性之含义

被动，在汉典里作“待外力推动而行动”之意，与“不靠外力而能自动有效把握”的“主动”一词相对。被动性在法学语境里往往作为“司法权”的特有属性，权利的启动只因当事人的请求而引发。在为数不多的学术成果中，国内学者一般都会在讨论其含义时将主动性作为权力行使的特点或与司法权区分的依据。例如前文中学者罗豪才将行政权定义为对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力。学者孙笑侠从行政权的性质出发，通过和立法权、司法权的比较的分析方法，明确的指出行政权的主动性是其与司法权的区分依据，但并无具体的阐述。学者喻中曾从“政府行为的限制的制度设计”反推“主动性为行政权的根本属性” ，这种由果寻因的逻辑似乎不严密，事实上行政权的扩张与异化可能是多重原因导致的，并不能成为行政权性质的认定依据。

从笔者对行政权的定义可知，行政权本质上是人民的权利让渡和公意授权的产物，公共意志和国家宪法、法律的规定是其产生的来源，社会与国家二元互动关系是行政权变化发展的推动力，其目的和范围受社会经济政治生活等一国的本土环境影响。

从来源、目的、动力等多个方面可知：并非所有的行政权都必须积极主动的行使，相反地，在特定的情况下，行政权需待外力推动才运作，本身具有被动性。“公共、国家之利益”与 “一般公民、法人之权利”构成行政权的可用之域，不允许融入行权自身的利益机制乃至由之驱动。

三、认知行政权被动性的现实意义

在宪政的语境里，权力是有限的、受控制的和分散的。行政权的实质来源与形式来源表明了行政权的有限性与受控性，在社会权利与权力结构博弈的过程当中，任何一方如果占有绝对的优势或者过于羸弱，“都会使社会结构因宪政平衡被打破而失范” ，甚至导致宪政危机。行政机关作为影响公民权益的国家权力者，更应在限制行政权力与发挥政府权能之间进行衡平，才能使得法治得以实现。

行政法治的成功构建和良性运行，离不开对于行政权本质和来源的正确认知。就绝对意义而言，行政权是被动的即受外力的推动而发生变化的，这是行政权存在和运作的理由。因此需要行政权根据整个社会法治的发展整体状况进行变化和调整，维护法律制度、社会价值的结构均衡，“将行政权力与行政相对方权利之间冲突控制在合法、合理、节制、适当的范围和程度内，促进社会整体利益的最大化。

四、 行政权被动性的理论基础

（一）从行政权权属主体角度的分析：社会契约论

所谓社会契约论所倡导的理想的社会为人民将权利让渡和公意授权给家公共权力机关，政府作为权力的执行人，代表主权者的共同意志执行国家事务。它是民众与主权者相联系的一个中间纽带，其职能在于“实现民众与主权者的相互适应，负责执行法律并维持社会及政治自由” ，国家的发展程度、人民让渡权权力之范围呈现正相关关系及政府受滥用权力的可能性就越大三者呈现正相关的关系。

凝聚和体现公共意志力量的行政权作为公共权力的一部分，本质上是社会共同生活的产物，即，同样通过社会契约衍生于从个人权利。因此个人权利是本体，国家权力是附属物。市民社会与政治国家之间的互动关系是行政权存在的基础与变化的动因，并构成法治的基础和界限，两者关系的发展趋势反映出行政权的运动轨迹。从其实质来源上看，行政权和其他国家权力一样，具有被动性。

（二）从行政权形式来源角度的分析：法律保留与法律优位

权力服从于法律是法律获得一般社会效力的前提，同样行政权也来源于宪法和法律的授权并受到法律的限制，“对于影响人民自由权利之重要事项，没有法律之明确授权，行政机关即不得行使” 。“法律优位”原则要求行政规章或行政性法律文件与上位法相冲突时，高位阶的法律规范在效力上优越于低位阶的法律规范；“法律保留”原则在行政法领域是指行政权的设定条件、权力主体、程序过程、行为手段、违法责任以及救济制度等都应当在法律之框架内来实现。对于任何缺乏法律根据的内容、范围、程序等方面的扩大甚至类推解释，在行政法上均不被允许。由此可知，法律的范围并非可以由政府自由划定或修改的，在形式层面受到法律的约束，任何缺乏法律根据的内容、未经法律授权的，都不得去作，否则将构成违法和越权。

（三）从行政权行使效果角度的分析：政府失灵

随着“福利国家”理念的盛行，在国家宪法、法律的规定的范围内，行政主体能动的实施行政管理、提供公共服务的活动，或在没有具体法律规定但符合法律设定的目的情况下积极主动地开展符合公共利益的其他活动。然而行政权力主体在“限制政府权力”与“发挥政府权能”的博弈过程中，因行政法权利（力）结构的协调过度依赖于行政主体，二者之间又缺乏有效的利益协调机制和权力制约机制，使行政权的运作与行使偏离其设立的宗旨、超越的法律规定，而出现行政越权、滥用职权、行政失职、行政程序违法等非法状态，最终导致权利与权力的失衡以及“行政权滥用”、“行政权异化”与“行政权的非理性扩张”三种政府失灵的负面效应。

五、现代行政权被动性的体现和应用

（一）行政权之范围

由前文的论述可知，行政权的范围、内容、权限大小在本质上来源于公民授权，在形式上受制于法律法规的需法律、法规的名文规定或授权。没有法律根据不得介入私权的领域，即行政权对个人生活的必要干预需要设定最低的度；在经济生活当中不允许行政权力的行使者借助手中的权力破坏和限制市场竞争；在民商事生活当中，以普通的机关法人身份进行民事活动的行政主体更不能利用权力的“后盾”，侵害或限制相对方的权益。即便在行政主体所在职权范围之内，根据行政相对人的请求所实施的“兴利、除弊、受益、给付”等事项，也需遵守行政法“合法、合理、诚实信用”等基本原则，以公民权利作为行政权力的天然界限。

（二）行政权之启动

行政权力的启动方式有依职权和依申请两种：

“依职权”是指行政主体有主动作为的义务，体现行政权主动性的一面，如行政处罚、行政强制。

“依申请”是指行政主体有被动作为的义务，其目的在于抑制公益上的危险，尊重行政相对人的自主权，抑制影响维持公共利益的因素，确保国家财政收入，具有很强的被动性，如行政许可。

另外，还有一些行政权如政府信息公开，兼具“行政主体享有的权利”与“向行政相对人承担的义务”两重身份，其权力的启动方式根据信息公开的内容和范围分成依申请公开以及依职权公开。

（三）行政权之行使

利用行政手段实现政治、经济、社会等目标过程中，将国家的权力机关、委托授权机关、非政府公共组织等共同参构建“开放、和谐、互动”多方合力无缝对接的治理网络之中，转变传统的治理理念，减弱行政权的权限、力度、范围，扩展行政权的主体、手段、路径。在行政权力行使的过程之中，国家权力干涉个人权利时，不能公带有任何偏好，更不能凌驾于个人之上。即使在行政主体享有主动性的自由裁量权的行使过程中，权力常常被滥用，同样需要在外部通过立法、司法和行政监督的形式加以监督和管理。

注释：

罗豪才、崔卓兰.论行政权、行政相对方权利及相互关系.中国法学.1998 （3）.

应松年、薛刚凌.论行政权.政法论坛：中国政法大学学报.2001.52-63.

季涛.行政权的扩张与控制——行政法核心理念的新阐释.中国法学.1997（2）.

喻中.行政权的性质与政府的角色.新视野.2010 （1）.

李强.社会失范与宪法、宪政.湖北经济学院学报：人文社会科学版.2006（10）.84-85.

马平.从《社会契约论》看政府职能.决策导刊.2004（5）.19-20.

肖明.论行政权及行政法治的发展与定位.求索.2005（5）.83-85.