徇私枉法罪刑法条文辨析

季子群

内容摘要：徇私枉法罪的主体是司法工作人员，无需限定为原罪案件的具体承办人。徇私枉法罪行为要件“包庇”的内涵不仅包括作假证明，还包括通风报信、指使他人作伪证等多种形式。行为人徇私枉法，只要达到追诉无辜、放纵犯罪、枉法裁判的即为既遂。

关键词：徇私枉法罪 司法工作人员 包庇 既未遂

一、问题的提出

[基本案情]蔡某涉嫌危险驾驶罪，为寻找立功线索以达到判缓刑的目的，找到时任禁毒大队指导员的周某帮忙提供立功线索，周某明知蔡某谋取立功是为减轻处罚，仍接受请托，吩咐他人寻找逃犯线索。2014年3月5日，周某通过他人得知有逃犯线索后，通知禁毒大队民警章某一起抓捕逃犯。在抓到逃犯后，周某明知蔡某没有向公安机关举报过逃犯，且没有参与抓捕逃犯，为了伪造蔡某检举立功的假象，通知蔡某到公安局谈话，伙同并授意章某虚构事实，编造蔡某举报逃犯和协助公安机关抓获逃犯的两份虚假笔录，周某和蔡某均在两份笔录上签字。事后，蔡某给付周某3万元。后人民检察院在审理蔡某a危险驾驶案中发现立功线索来源可疑，遂案发。

法院判决蔡某、章某均成立滥用职权罪，理由如下：

1.从主体要件看，能够枉法的主体只可能是介入到某一具体刑事案件的侦办过程当中的行为人，并对案件处理结果具有影响力的特定人员。本案中，周某、章某作为民警，查办涉毒刑事案件，而为其他案件的犯罪嫌疑人出具立功证明材料，是由于其自身参与到了接受他人举报这一事实当中，只是基于职责和亲历性的作证行为，与对某一事项如被举报的犯罪线索进行的超脱于事件构成要素的查证行为具有本质上的差异。

2.从行为要件看，包庇是行为要件，根据2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》虽将“包庇”扩大解释为“伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段”，但对该“伪造……手段”的理解，仍应基于刑法条文中的行为要件即“包庇”，而包庇一词，根据包庇罪的理解，是指向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪事实和人，包括将重罪事实掩盖为轻罪事实或有罪事实掩盖为无罪事实。因此，只有针对犯罪事实进行掩盖才属于“隐瞒事实，违反法律的手段”，而不包括向司法机关提供减轻罪责的法定、酌定量刑情节的虚假证明。

上述论证，引发了笔者对徇私枉法罪构成要件的深入思考，包括徇私枉法罪主体要件的司法工作人员是否必须是具体案件的承办人？行为要件的包庇只能基于包庇罪而作出理解？

二、徇私枉法罪要件分析

《刑法》第399条规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

（一）“司法工作人员”的界定

《刑法》第94条规定，本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。本文所引用判例认为徇私枉法罪的主体必须是原罪案件的具体承办人，笔者不同意该意见，认为只要具有司法工作人员身份及职责即可，理由有三：

第一，经对“司法工作人员”一词进行文理解释，结合《刑法》第94条规定，司法工作人员特指一类具有特定身份、负有特定职责的群体，而直至目前尚未有任何司法解释或实务机关解释、指导案例对此予以限制，故进行限缩解释没有依据。

第二，从立法精神考虑，该罪打击的对象是负有司法职责的行为人，利用自身职务便利对国家司法秩序进行破坏，以及因此损害民众对司法职务客观公正信赖的行为，故但凡负有司法职责的个人，无论是否是原罪案件承办人，均有可能成为实施前述行为的犯罪分子，这些人理所当然都是刑法所要打击的对象，这并非是对法条主体的扩大解释，是依据立法本意得出的合乎逻辑的结论。反之，将主体范围限缩至具体案件承办人，将会极大的缩小打击范围而纵容犯罪。

第三，以各地法院判例为据，[1]经抽样统计浙江省内各地涉嫌徇私枉法罪司法判例30起，其中非原罪案件承办人的案件5起，这些非原罪案件承办人包括负有查禁职务的公安民警、协警等，其余4起被告人均非原罪个案承办人，而法院一致认定被告人符合徇私枉法罪主体，成立该罪。（图1）

从调查数据可见，“非原罪案件承办人符合司法工作人员主体要求”的观点能够被法院采纳，我国虽不是判例法国家，但法院判例有借鉴之处。

（二）行为要件“包庇”之涵义

犯罪是侵害法益的行为，没有行为就没有犯罪，因此在界定一种举动是否构成犯罪时，只要它不是刑法规定的特定行为，一开始便可以排除在该罪名考察范围之外。

结合上表可见，“包庇”涵义不尽相同。徇私枉法罪中的包庇行为采用不完全列举的方式，以“其他隐瞒事实、违反法律的手段”作为兜底，有所保留，那么如何认定一个行为是否符合兜底条款所描述的其他手段？本文所引用判例认为包庇之意限于包庇罪之意，笔者对此持否定意见，认为作为徇私枉法罪行为要件之“包庇”，其内涵远不止于作假证明，更有通风报信、指使他人作伪证等多种形式，具体分析如下：

第一，从行为的表现形式来看，刑法规定中的所有行为可以概括为两种基本形式：作为或者不作为。一般而言，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。前者如作假证明，采用积极的身体动作违反了严禁向司法机关提供虚假证明的罪行规范。而隐瞒真相、违反法律的手段，不仅包括作为方式，也包括直接违反了法律、法规中的义务性规范或命令性规范，如负有查禁职责的司法工作人员对犯罪事实不予查处追诉。可见，“隐瞒真相、违反法律的手段”既可以是作为，也可以是不作为，做假证明只是其中一种方式。

第二，从文字表面语义分析，“作假证明”是一个具有固定涵义且被限定外延的词，“假”的反义即“真”，假证明是指一切与客观事实不符的内容，从正反两方面理解“假”，假证明不仅是对已有客观事实的歪曲、篡改，也可以是无中生有的捏造、虚构。而“隐瞒事实、违反法律的手段”是一个未做限制的词，同包庇、纵容黑社会性质组织罪、包庇毒品犯罪分子罪。对此可以采用体系解释，即通过对刑法整体的理解，联系相关法条的涵义而阐明其内涵。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的涵义，或它所出现的项目会明确该条文的真正涵义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款一一比较，其涵义也就明确了。”[2]在包庇、纵容黑社会性质组织罪及包庇毒品犯罪分子罪中，均提到“包庇”不仅包括隐匿、毁灭、伪造证据，还涉及通风报信、指使他人作伪证，帮助逃匿、作虚假证明等，将这些内容纳入“隐瞒真相、违反法律”之中，并没有语义上的分歧或矛盾。故徇私枉法罪中的“包庇”之应有涵义，不仅包括作假证明，其外延应远远大于此。

第三，从司法实务角度看，浙江省内各地法院判决所查明事实中关于“隐瞒事实、违反法律的手段”之具体表现包括：对明知是犯罪的行为不上报、不查处；电话通知作案人员逃离；涂改法医学人体损伤程度鉴定书、枉法鉴定损伤程度；被告人违法搁置、不处理有罪的人的犯罪事实、向司法机关提供虚假证言以减轻罪责等。法院判决虽不能直接作为定案依据引用，但各地已生效判决均是检察院自侦部门、公诉部门、法院审判部门层层把关，应当有其法理、法律依据，值得参考。

“隐瞒真相、违反法律的手段”是一个极宽泛的概念，根据上述论证，形式可以是作为，也可以是不作为，内容至少包括通风报信、指使他人作伪证，帮助逃匿、作假证明等。考虑到实务错综复杂，不可能穷尽列举，为进一步明确手段之内涵以为实务提供帮助，笔者经考量各行为之结果，认为可以将手段总结为一切使得司法机关“查不到”、“抓不得”、“定不下”、“错判决”的行为。从词义上判断一个行为是否是“隐瞒真相、违反法律”，是较为容易的，而该行为又造成至少前述四种结果之一的，即可以认定为徇私枉法罪之行为要件“包庇”。

（三）既未遂问题

徇私枉法罪载明行为要“使其受追诉”、“不使其受追诉”，有观点认为，徇私枉法罪的既遂应当是枉法行为最终产生了追诉无辜、放纵犯罪、枉法裁判的结果。[3]另有观点认为，只要实施了追诉无辜、放纵犯罪、枉法裁判的行为即为既遂。对此，笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，从保护法益角度来看，徇私枉法罪旨在保护国家司法公务的合法、公正、有效执行，以及损害国民对此的信赖。[4]当行为人采用隐瞒事实、违反法律的手段枉法行为时，其已经用实际行为侵害了司法秩序，即行为与结果同时发生，而其目的无论是为徇私或是徇情，都让国民看到了一个被私情或私利所左右的司法体系，所谓的合法、公正只是存在于柏拉图的理想国之中。行为发生之时，刑法所要保护的法益已经被侵害且无可挽回，结果已经发生，故徇私枉法罪只要实施了特定行为即构成犯罪且既遂。

第二，从浙江省司法判例来看，部分案件在有罪的人尚未受到较轻追诉时即已案发，法院认定既遂。如被告人潘某时任温州市公安局交警支队一大队协警，在保管涉嫌危险驾驶罪的陈某血液时，将血液混合稀释，致使血液中酒精含量仅20mg/100ml左右，后经多方侦查补证，检察机关才得以认定陈某构成危险驾驶罪，此案中陈某获得较轻追诉的结果并未发生，但法院仍认定既遂。

三、存在的问题及预防措施

惩罚是刑罚的固有属性，通过对犯罪构成要件的分析论证以准确适用刑罚，而刑罚目的还包括预防犯罪，现对引用的30个司法判例中的主体身份进行统计：

通过上述列表可见，各行为人均是公安机关司法工作人员。公安机关是我国政府预防犯罪、控制犯罪以维护社会秩序、保障公民人身、财产安全的最重要的行政职能部门，拥有极大的权力。而权力越大，对法益侵害的潜在危险或实际危险更大。实践中一方面要加强对公安机关工作人员（包括具有司法职责的聘用人员）预防犯罪的制度建设，另一方面检察机关作为监督机关，要严格把好证据“质量关”，对公安机关的违纪、违法行为及时作出有效处理，避免冤假错案的发生。

注释：

[1]数据判例查自浙江省温州市图书馆数字资源服务平台汇法网法律数据库。

[2][法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。

[3]周光权：《徇私枉法罪研究》，载《人民检察》2007年第12期。

[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1087页。