国家工作人员借贷投资与变相受贿之辨析

何大庆等

一、基本案情

2007年至2013年期间，某局局长张某某利用职务之便，为某公司法定代表人陈某在购买土地、变更规划等方面提供帮助。2014年4月和12月，其妻子刘某某（某公司董事长、法定代表人）为解决资金周转困难，在张某某的授意下，两次向陈某借贷人民币数百万元，并分别打了借条。其中第一笔借款以投资贸易名义借出，实际用于支付公司货款；第二笔借款的借贷事由及实际去向均为投资贸易。2015年初张某某被纪检监察机关“双规”，4月底检察机关以受贿罪对张某某立案。直至立案的前一天，刘某某一次性向陈某归还第一笔借款的本息，之后双方再无经济往来。

二、分歧意见

第一种意见认为，第一次借贷行为构成受贿犯罪，第二次借贷行为不构成受贿犯罪。理由是：张某某曾多次利用职务之便为陈某谋取利益，第一次借贷行为中，张某某主观上有占有故意，陈某也有积极送钱的意思表示，纪检监察机关对张某某“双规”前，刘某某有还款能力但没有及时还款，综合各方面要素判定构成受贿犯罪。而第二次借贷行为离案发时间较短，无法认定其是否有归还的意愿，且据陈某交待其并不愿意再次借款，因此不构成受贿犯罪。

第二种意见认为，两次借贷行为均不构成受贿犯罪。理由是：张某某夫妻与陈某日常交往比较密切，互相拆借资金有合理理由，且借贷时间尚短，刘某某又声称曾有过还款表示，只是被陈某婉言拒绝，因此认定成立受贿犯罪证据不足。

第三种意见认为，两次借贷行为均构成受贿犯罪。理由是：第一次借贷行为的判定与第一种意见相同，但关于第二次借贷行为，由于其各方面情形与第一次借贷行为非常相似，可以推断其依旧符合以借为名收受贿赂的各项条件，陈某将款项交给刘某某时贿赂行为已然完成，借贷时间长短不影响贿赂犯罪的认定。

三、评析意见

对以借贷为名索取或者非法收受财物行为的认定，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）作出了相应的规定。根据《纪要》的相关规定，就本案而言，笔者同意第一种观点，但同时也有一些不同的看法。

（一）综合《纪要》规定中的各项因素，张某某的第一次借贷行为构成受贿罪

《纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借贷手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借贷事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借贷后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。上述七项内容，加上是否有书面借贷手续，这八个综合判定因素为查办国家工作人员以借为名收受贿赂的问题提供了重要参考。然而办案实践中，上述因素并不是全有或全无的关系，往往是部分符合、部分不符合，需要经过综合分析才能作出判断，因而经常产生争议。如本案中，借贷时双方有书面借贷手续；借贷事由是投资，对于公司经营来说是正当且合理的；款项的去向，一笔是还款，另一笔是投资，均有实际用途，并不是绝对意义上的“以借为名”；双方平时关系密切，常常有人情来往；陈某曾要求张某某利用职务上的便利为其谋取利益；借贷后刘某某曾有归还的意思表示，且有归还的能力但在案发前并没有实际归还。由此分析，八要素中有利于借贷判断的有四项，有利于贿赂判断的也有四项，但其中书面借贷手续的缺失、利用职务之便谋取利益及有能力未归还等四个要素对综合判定的影响，明显大于借贷事由、去向、还款表示等要素。因此，本案中，张某某的第一笔借贷行为符合“以借为名”收受贿赂的条件，应构成受贿罪。而第二笔借贷行为，由于借贷时间短，还款能力及还款行为两个要素难以判定，因而总体上不能排除其他可能，现有证据不足以认定其构成受贿罪。

（二）结合当前经济金融发展形势，《纪要》规定中的多数要素存在滞后或漏洞

根据对《纪要》关于“以借为名”八要素的综合分析，确实可以对本文案例的定性进行分析判断。然而随着经济金融形势的不断发展，以及反腐高压态势下贿赂手段的不断变化，《纪要》规定中除“利用职务上的便利为其谋取利益”外，其他要素因其自身存在一定的局限性，难以满足新形势下服务经济发展和打击职务犯罪的双重需要。

1.借贷约定方面的三要素，作为“借或贿”综合判定的价值越来越低。借贷约定包括借贷手续、借贷事由、钱款去向，以及约定还款日期、借贷利息等。对于民事借贷来说，借贷手续的正式程度与借贷双方的人际关系，以及借入方的信用程度，往往存在一定的对应关系。关系越近，信用越高，借贷手续越简单，借贷内容越模糊；关系越远，信用越低，则借贷手续越详细，借贷内容越具体。如本文案例中，陈某借款给刘某某，既可能是以借为名进行行贿，也可能是出于对刘某某公司的经营能力或张某某夫妻的还款能力非常信任而采取的简易借贷方式，而且这种简化有利于进一步加深双方感情，这也是社会人际交往的一种常见策略。就借贷手续本身而言同，2015年9月起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借贷或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”该规定表明，即使借贷双方没有书面借贷手续，仅凭转帐凭证也可以证明双方的借贷关系。因此，传统借贷关系中的借贷手续、借贷事由、钱款去向、还款日期、借贷利息等事宜，已不再是借贷关系中必备的要件，将借贷约定具体事项是否详尽用于判定是否构成变相贿赂，其价值已越来越低。此外，即便借贷双方各项借贷给定事项全部齐备，但出借方由于其劣势地位和利益需求，仍可以通过消极履行催款权利的方式变相行贿。如本文案例中，陈某对刘某某的还款行为婉言拒绝，实际就是双方为变相贿赂行为作掩饰而唱的“双簧”。

2.还款履行方面的三要素，不能适应当前经济社会关系的客观实际。还款履行包括归还表示、归还与否及未归还原因。民间借贷通常存在两种关系，一种是经济关系，以追求利益为目标，另一种是社会关系，以人情交际为目标。经济关系中，借贷双方一般为平等民事主体，是以双方自愿为前提而进行的资金拆借行为，双方追求的都是利益最大化，因而对还款履行要求相对严格。但在社会关系中，借贷双方往往具有亲戚、朋友的身份关联，或者因性格、爱好等相互吸引而试图建立或巩固双方的人际关系，因而借贷的目的并不一定是为了牟利，也可能是为了帮助对方或者培养感情，具有明显的民间互助互利性，出借方对借入方的偿付能力和可靠性给予了积极评价，因而对还款履行要求相对宽松，部分借贷甚至是无偿、无息、不限定期限的。人是社会人，不是绝对理性、唯利是图的经济人，国家工作人员及其家庭成员也是社会之人，不能脱离人际关系而存在。因此，国家工作人员及其家庭成员借贷后是否有还款履行表示及行为，作为判定其是否属于变相受贿的要素，不符合客观实际。此外，还款履行方面还有一些不确定的因素，如本文案例中，第一次借贷行为距案发时间一年，第二次借贷行为距案发只有两个月，两笔借款案发前均未归还。那么，未约定还款期限的借款未及时归还，这个“及时”的时间具体应该如何确定？是借款后两个月、半年还是一年？法律法规没有明确的判定标准，实践中往往存在争议，难以得出定论。

3.借贷背景方面的要素，有悖于当前党委政府对官商交往的正确导向。借贷背景即借贷双方的关系及经济往来情况。在讯（询）问笔录中，行受贿双方有无其他经济上的往来、是否存在借贷关系等是讯（询）问人员必问的项目，目的是为了防止被讯（询）问人事后反悔翻供，以双方常有经济往来为由抗辩。《纪要》中将“双方平时关系如何、有无经济往来”列为综合判定要素之一，也是出于这一考虑，即如果双方平时关系好，经常有经济往来，那么双方的借贷行为就不属于贿赂犯罪。但是，官商勾结、私交过密是当前职务犯罪案件高发的重要原因之一，习近平总书记在不同时期、不同场合数次痛批官商勾结，并明确指出“官商交往要有道”。因此，“双方平时关系如何、有无经济往来”作为反抗辩的审讯策略没有问题，但作为国家工作人员以借为名收受贿赂的免责事由，反而有一定的负面导向作用。

（三）国家工作人员借贷投资是否构罪，应探索建立新的综合判定标准

在经济金融发展的新形势下，为应对日益隐蔽复杂的贿赂方式，笔者建议应探索建立新的综合评价标准，以职务和经济两方面的风险及卷入为要素，分析判定国家工作人员的借贷投资行为是否构成受贿犯罪。

要素一：职务风险及卷入。国家工作人员的职务风险及卷入，指职务存在被收买的风险，因此不得被卷入到借贷关系中。权钱交易是贿赂犯罪的本质。张明楷教授认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。[1]公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。如果职务行为可以被收买，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不会信赖国家机关本身，从而导致国家机关权威性降低，各项活动难以正常开展。国家工作人员借贷投资的行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员的借贷行为，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系。出借方利用借入方的职务便利为自己谋取利益，是判断是否为“借款”型受贿的考察重点，也是优先评价因素。因此，对于国家工作人员涉嫌以借为名收受贿赂的情况，要重点考察在借贷行为发生前后，出借方是否有请托借入方利用职务便利为自己谋取利益的情况存在。由于现实中感情投资和关系维护已逐渐成为行贿的一种重要手段，借贷行为与谋利行为在时间上或顺序上并不一定具有一一对应关系，笔者认为应对国家工作人员提出高于普通民间借贷人的要求，更加严格地控制国家工作人员的人际交往范围和尺度。因此，国家工作人员的职务风险及卷入的判断，应以借贷关系的发生和职务便利利用可能性为必要条件，即只要国家工作人员与他人发生借贷关系，且借入方的职务或其影响力能够为出借方谋取利益，即符合构罪判定要素一的条件。

要素二：经济风险及卷入。国家工作人员的经济风险及卷入，指投资经营具有风险，借贷投资行为不可能回避风险，此外在借贷投资关系中国家工作人员的自身资产还需要有一定程度的卷入。投资风险是投资者达不到预期的收益或遭受各种损失的可能性，即投资收益的不确定性。投资风险既可能是由于政治、经济及社会环境的变动而造成的系统性风险，也可能是由于市场、行业以及企业本身等因素导致个别投资行为的非系统性风险。投资风险是不确定因素共同作用的结果，而不确定因素是客观存在的，因此投资风险是不会因为人们的主观愿望而消失的，国家工作人员的投资经营行为，既不可能也不应该回避这一客观风险。借贷投资关系之所以发生，其核心价值就是出借方的低风险、低收益与借入方的高风险、高收益的对价交换。如果没有了风险，收益的不对等必然导致借贷关系的失衡，这种失衡不符合正常的市场经济规律。因此，国家工作人员借贷后如果实际是用于储蓄、内幕交易等无风险用途，或者偿还欠款等减少原有风险用途，则可以判断其符合构罪判定要素二的条件。然而，由于借入方与出借方地位的不平等，借贷关系下很可能隐藏着假借真送的事实，即使借款用于风险投资，对于国家工作人员原有资产来说仍然是没有任何风险。因而国家工作人员借贷的风险性不仅仅取决于借贷款项本身的风险，还应包含国家工作人员自身或家庭原有资产的风险。因此，在这种借贷关系中，国家工作人员自身或家庭原有资产必须有一定的卷入，比如用于支付利息、偿还借款，或者用于扩大投资经营，从而形成借贷双方在经济上共进退的局面，否则仍然符合构罪判定要素二的条件。

二要素的综合判定标准。根据上述分析，笔者认为，根据职务和经济风险及卷入二要素进行综合判断，判定国家工作人员的借贷投资行为构成受贿犯罪应符合以下两个必要条件：（1）职务有风险及卷入，即借入方具有一定的职务及其影响，并能够为出借方谋取利益；（2）经济无风险或有风险未卷入，即借入方的借贷投资用途没有任何风险或者减少原有风险，或者借贷投资用途虽然有风险但借入方原有资产在借贷投资用途中没有适当的卷入。关于受贿数额的认定，笔者认为，应以“任何人都不得因违法而获利”为认定原则。如果国家工作人员借贷后盈利，受贿数额应按其借贷本金和实际收益的总额计算；如果国家工作人员借贷后用于止损或亏损，则应按其借贷本金和银行同期贷款利息和总额计算。本文案例中，张某某的职务能够为陈某谋取利益，因而张某某的职务已卷入到双方的借贷关系中，而其曾多次利用职务之便为陈某谋取利益更加印证了这一点；第一笔借款的实际用途是偿还欠款，属于减少风险行为，因而属于以借为名的变相受贿。第二笔借款的实际用途是投资经营，然而据了解刘某某在该贸易中并没有投入自己家庭或公司的资产，也就是说张某某家庭资产并没有事先或同时卷入其中，则仍应属于以借为名的变相受贿。

注释：

[1]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第1063页。