正义的成本

向海平 张璐

摘 要： 经济学中成本与收益的概念引入到法学思维中同样恰如其分。以民间借贷现状的考察作为切入点，从经济学的角度分析民间借贷立法的合理性与可能性，论证公证在立法缺失的民间借贷中所发挥的作用。结合民间借贷的历史发展、特点与优势，分析回应立法监管可能会造成的利益损失，最后得出结论：在现有法律体系中，公证是规范民间借贷成本最小却实现了最大公平正义的制度安排。

关键词： 公平正义；民间借贷；公证；成本

中图分类号： D922.28 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）04-0041-05

“对公平正义的追求，不能无视代价（The demand for justice is not independent of its price）”。

——理查德·A·波斯纳（美国著名法官、法经济学家）

法的最高价值也是普适的价值是对公平正义的追求。故而，法律的问题抑或难题始终是如何实现公平正义。对民间借贷的法律监管同样也是如何实现公平正义的问题。无庸讳言，民间借贷乱象重生、监管缺失，立法似乎迫在眉睫，但利益却难以取舍。民间借贷公证即是在其间寻求微妙的平衡之道。

一、乱象丛生的现状

1.混乱的主体

民间借贷的主体是个老生常谈的问题，公证从业者习惯引用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条的规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件审理。”这也是民间借贷规范中明确认可的定义。在法理上，民间借贷是放贷人通过让渡一定的资金使用权[1]，待使用权到期后借款人还本付息，以获取资金收益的行为。

理论上对民间借贷的划分有多种。但根据是否以营利为目的、有偿或者无偿转让资金的标准，可以分为民事法律行为和商事法律行为。普通民众之间无偿的资金借贷也即非专门性私人借贷，属于民事法律行为的范畴，通常只涉及借贷双方的权利义务，与社会秩序和市场经济并无太大的利益关联。现有的民事法律足以调整这种法律关系。而笔者所称混乱的主体，主要是指“那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷”[2]。现有商事性借贷主体主要由这些机构构成：民营银行、小额贷款、第三方理财、民间借贷连锁、担保、私募基金、银企对接平台、网络借贷、金融超市、金融集团、民资管理公司、民间借贷登记中心等。除了这些传统的民间借贷形式，典当行也成为民间资本一大新的流向[3]。

对于不同的民间借贷主体，我们应该根据其集资的方式、融资的用途、承担的风险等标准予以区别监管。但遗憾的是，现有制度仅仅通过排除的方式进行了规范①，未能确立分门别类的标准。那么，该怎么实现民间借贷主体合法性的审查呢？

笔者认为，这一法律空白恰好为民间借贷公证业务的拓展留下了广阔的空间。公证文书是法律文书，公证活动是法律活动，公证机关行使着国家赋予的证明职权，公证机关通过制作公证文书完全可以担负起审查借贷主体合法性的法律任务。

2.盲目的逐利

“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”（《史记·货殖列传》）。经济学认为，人的本质特征是“理性（rational）”和“自利（self-interested）”[4]48，这也直接解释了民间借贷在我国的兴盛与不衰、风险与收益并存。在学者针对民间借贷的高风险性进行立法呼吁的同时，民间借贷市场中放贷人也获取着日进万金的收益。而这样的高收益，通常是通过对利率的约定来实现的：其一，利率远高于银行同类贷款利率；其二，预付利息，即在借款中扣除利息；其三，超过国家规定罚息计算复息。显然，这是不完全受我国现行法律保护的。

由于民商事行为的自治性色彩，国家出于对自由意志的保护，对于前述约定和形式上远超银行同类贷款利率的利息收入并未从立法上予以一刀否定，实践中反而还在一定程度上予以了认可①。事实上，高利贷行为不仅会扰乱公民的正常生活，尤其是对于无力偿还高额利息的债务人而言；同时也不利于我国金融市场合法有序的运行，对金融安全和社会稳定都有极大的影响。但在这个问题上，很显然，现有规定在自由（意志）与安全（秩序）之间倾向了前者。

那么，这是不是意味着利率问题现在就无法直接监管呢？其实不然。由于公证本身即是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，因此对民间借贷进行公证就足以起到对利率合法性的监管作用。

3.立法的缺失

（1）立法成本与立法导向。以上所谈民间借贷问题似乎都可以归咎于立法的缺失，但同时，“希望追求愈精致的结果，通常要耗用愈多的资源（人力物力）”[4]31。立法监管必然是通过设置多重的程序进行审查，并且立法本身意味着利益的选择。

这里有三个问题值得提出：其一，法律本身不会创造生产力，是属于社会消耗的部分，所以国家所能投入的司法资源是有限的；其二，对于民间借贷主体的规范，即建立商事借贷主体准入制度必然会在一定程度上限制借贷主体的数量和规模，客观上不利于民间借贷的发展；其三，利率是民间借贷的核心问题，对民间借贷利率上限的规定一定程度上体现了民间借贷市场的开放程度，如何确定其高低是立法需要面对的关键性技术问题。所有这些，决定了立法并不是一蹴而就的事情，需要相当慎重地平衡利害关系。

（2）难以立法的动因。现行关于民间借贷的规范性法律文件，除了1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之外，多是国务院的行政法规、部委的部门规章以及个别省的地方性法规，一个系统而专门的民间借贷立法并不存在。立法的长时间阙如已经长到学者们几乎快忘记了在2011年曾经有过一个《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》。然而，这意见一征求就征求了四年，尔后杳无音讯。在2011年12月，最高人民法院下发了《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》。这一应急性措施的出台似乎早已预示了民间借贷的系统性立法在短时间内难以实现。

在这里，笔者可以有两个合乎逻辑的推断：其一，民间借贷的市场并没有混乱到必须要用这样一部立法来规范的程度；其二，有其他替代性措施代替或者在很大程度上代替了立法规范的效用。

（3）国家政策的驱动。值得注意的是，自1992年我国实行市场经济以来，即使在没有全国性的民间借贷系统立法的情况下，2010年5月国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010年10月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》中，都明确鼓励民间资本进入金融领域。那么在立法缺失的情况下，民间借贷市场又是如何运行的呢？或许，对民间借贷本体性的考察可以解释这一个问题。

著名经济学家、诺贝尔奖得主加里·贝克尔的分析框架中有一个核心概念叫“效用最大化”[5]。笔者借用这个概念来解释公证对民间借贷的作用：即公证对民间借贷行为、借贷事实和借贷文书的真实性、合法性进行审查，可以有效填补立法对民间借贷的监管空白，能充分实现公证制度与民间借贷活动各自效用的最大化程度。在现有的法律体系中，公证是规范民间借贷成本最小，却实现了最大化公平正义的制度安排。

二、自生自发的市场进路

1.发展渊源

（1）民间借贷源起。借贷现象的产生最早可追溯至《吕氏春秋》中的记载：“发巨桥之粟……分财弃责，以振穷困”（《吕氏春秋·慎大》）。其讲述的是武王灭纣后，为了笼络穷苦民众，开仓散粮，免去百姓债务，可见，至少在商纣时期就已有官方向民众放贷的做法。春秋时期，民间借贷已经十分普遍，春秋五霸之一齐桓公的重臣管仲在言及治国之策时就曾提到“问人之贷粟米，有别券者几何家？”（《管子·问》）足见当时粟米作为一种实物借贷之标的物已经十分普遍。

几千年的小农自然经济社会中，民间借贷一直不断发展和延续着。因为私有制带来的贫富分化使得穷人为了维持生计而向富人举债成为必然，尽管官府提供了利息极低的赈济性借贷，但实难满足所有人的需求，因为被剥削者的贫困是一个普遍现象。而从理论上说，所有的公共产品供给都必然趋于不足，所以民间借贷必然被需求。

（2）民间借贷复兴。新中国社会主义改造完成后建立了高度集中的计划经济体制和纯而又纯的公有制经济模式，国家对经济活动的统包统揽使得社会个体几乎失去经济自由，客观上也就没有什么个人资金需求，基本上也就不会发生民间借贷的问题。但随着改革开放的深化和社会主义市场经济体制的逐步建立，个体经济和私营经济复苏，市场主体的经济自由度增大，资金需求量扩大，但国家（通过金融机构）的放贷能力又有限，造成了明显的供不应求状况。而民间资本在得到一定积累的条件下又需要寻找投资渠道，则恰好可以满足交易主体对资金的急迫需求，因此民间借贷再度应运而生。

2.特征即优势

如前所述，民间借贷是市场主体们自发选择的结果，究其原因，不外乎民间借贷的如下几大特征使其在融资领域具有明显的优势。

（1）贷款条件较低。对于银行而言，中小企业贷款的需求额度一般不大，但管理成本较高，且风险较大，因此银行对中小企业贷款普遍提高了门槛，比如要求中小企业提供足够的抵押担保物等等；而民间借贷的条件明显低于前者，更受中小企业青睐。

（2）贷款手续较简。国家出于风险控制目的，向金融机构贷款一般要求提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、负责人身份证件、验资报告等一大堆材料；而民间借贷则无需准备太多资料，通常也无需公证、鉴定、验资、抵（质）押登记等手续，一般只考察房产证明及还贷能力等即可，换言之，手续简化就节省了大笔费用。

（3）放贷时间较快。按我国金融机构的正常贷款程序，企业从向银行申请贷款到获得贷款，期间大约需要一个月，即使是长期合作客户，最快也需要10天左右的时间[3]；而民间借贷一般仅需要三五天甚至更短的时间即可获得放贷，这是前者所无法比拟的效率优势。

（4）资金使用率较高。银行贷款期限一般以定期形式出现，企业贷出的资金未到期前一般难以提前还款；而民间借贷则可以即借即还，资金滞留现象少，可以减少利息支出损失，更适合中小企业资金使用频率高的特点。

（5）投资吸引力较大。民间借贷双方较为熟悉，信用程度较高；且其利率杠杆灵敏度高，随行就市，灵活浮动，回报也较高，因此对社会游资有较大吸引力。

3.市场的选择

正是因为民间借贷具有灵活、方便、利高、融资快等优点，可以充分利用市场机制手段融通各方面资金来满足生产和流通领域对大量流动资金的需求，所以，“在没有任何协议、没有任何法律上的强迫”的情况下[6]8，市场主体将他们自己组织起来，用脚投票，作出了他们认为的最理性选择。

可见，当下我国普遍发生的民间借贷经济活动，并不是“忽如一夜春风来”般的偶发性自然现象，也非改革权威们理性设计的建构现象，而是在我国长期的社会经济发展过程中自组织的市场主体们进行有限理性选择的结果，具有明显的内生性和演化理性特征，即著名经济学家哈耶克所谓的“自生自发秩序”[7]15。

“自生自发秩序”是经济自由的体现，是市场选择机制的结果。在经济活动中，市场永远是比政府更有效率的资源配置方式。因此，对于民间借贷我们绝不应该打压或抑制它，而是应该通过政策引导和法律疏导，充分发挥其优势、有效消解其弊端来加以利用，这也是尊重市场机制、尊重经济规律的表现。

三、自由与安全的平衡

诚然，民间借贷活动现在确实处于法律真空地带，缺乏具体制度的规范，导致了很多法律风险，但我们并不能对此过于苛求。因为这也是“自生自发型”制度从娘胎里带出来的印记——自组织是出于个人利益而结合起来的，市场机制的局限性使他们可能没有在这过程中考虑过公共利益的位置以及结果上对公共秩序的总体设计——市场的自发性既是优势也是弊端，盲目性可能带来某些风险，我们强调国家调控的意义即在于此。

当然，民间借贷活动是市场主体们作出理性选择的结果，理性人基于对自身成本/收益的判断，必然尽其可能要规避风险。但毕竟这只是一种有限理性的选择而非绝对理性的选择，因为绝对理性人仅存在于制度经济学理论模型的假设中。作为一个有限的理性人，尽管可以在事前尽量作出规定以应对事后出现的不可预见的或然事件，但他无法预测到所有的可能事件[6]5，这既无可能也无必要，俗语所谓“计划赶不上变化”正是这个道理。

因此，民间借贷的风险是必然存在的，有风险就必须有风险控制，民间借贷确需规范。但在对其进行监管时应注意自由与安全的关系，关注监管的成本问题。因为民间借贷对于市场融资的最大存在意义就在于其灵活性与便捷性，在于其成本较低，在于它的“自由”。如果因为监管手段的上马而妨碍了其灵活与便捷，甚至管得像银行贷款那样审慎，纵然“安全”也失去其本来意义了。不要忘了，国家宏观调控是为了更好地发挥市场在资源配置中的决定性作用，人们付出安全成本的本意是为了让市场更加自由，而不是相反，对民间借贷动辄就要立法管制的监管思路值得反思。

四、正义的成本

我们总是追求最大程度的公平正义，而往往忘记正义的成本——社会资源和司法资源的有限性。“具体而言，在思索类似的问题，……都会注意到两个环节：一是程序（means），二是结果（ends）”[4]31。如前文所述，在现有的法律体系中，公证是规范民间借贷成本最小，却能实现最大化正义的制度安排，因为公证制度与民间借贷具有高度的契合性。

1.维护自由意志

民间借贷无论是民事借贷还是商事借贷，皆是双方合意的结果，因此私法中的“意思自治”是其首要原则。放贷人和借款人要达到合意才能实现资金的暂时让渡。公证的自主性体现在公证的启动是由当事人自愿申请的①。公证赋予每个公民自主选择公证方式进行纠纷解决的权利，那么选择公证本身就是当事人借助于公证进行自主经营的经济行为，行使自己对民间借贷的一种制衡的权利[8]38。

2.保障交易安全

如前所述，民间借贷的混乱主要体现在交易主体和交易内容的真实性和合法性难以审查，结果就是债权无法实现的风险较高，借贷的目的很可能落空。人们总是尝试最大程度地将这种风险和不确定性将到最低，以确保债权的实现和收益的取得，从而设计了相应的规范和机制来减少风险。

立法本身可以达成这一规范性目的，但其成本过高，因为牺牲了意思自治，而公证则是较优的选择。公证通过赋予人们交易行为以国家认可的真实、合法的效力，使人们对于交易的进行和结果的有序性和稳定性产生了一种可靠的心理预期[8]40。民间借贷公证分为民间借贷合同的公证与赋予借贷合同强制执行效力的公证，而赋予债权文书强制执行效力的公证直接降低了民间借贷的风险②，对于保障债权的实现可以起到关键性的作用。

3.降低交易成本

当前，民间借贷引起的纠纷通过诉讼不易解决使得该项交易活动的成本攀升，从而抑制了该交易的活力。但我们不要忘了，纠纷解决方式并非只有诉讼，还有调解和仲裁，还有公证。《中华人民共和国公证法》第一条言简意赅地阐述了公证法的立法目的和公证行为实现的功能，即“预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益”。事实上，公证也起到了这样效果。

民间借贷在立法缺失的情况下需要保障交易安全，最妥当、最理性的方式就是进行公证。虽然在办理公证时需要给付公证费用，但比起民间借贷所伴随的风险以及未来可能会发生的诉讼而言，公证显然是交易成本最低的纠纷预防方式——进行公证所花费的成本远远低于民间借贷纠纷发生后的解决费用，防患于未然永远是优于亡羊补牢的理性选择。

五、结论

民间借贷的系统性专门立法的缺失给公证提供了在民间借贷活动中发挥作用的契机。因为，如何在交易中给付最小的成本实现最大的效益——这里的效益不仅仅是经济效益，还有社会效益——社会稳定有序的发展，是理性的制度设计者必须考虑的问题。笔者坚信，无论是现在还是未来，公证都将在民间借贷中发挥不可或缺的作用。

[参考文献]

[1]刘保玉.物权法学[M].北京：中国法制出版社，2007：241-243.

[2]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2001（5）：85.

[3]百度百科.民间借贷[EB/OL].[2015-05-16].http：//baike.baidu.com/view/218879.htm.

[4]熊秉元.正义的成本--当法律遇上经济学[M].北京：东方出版社，2014.

[5]加里·S·贝克尔.人类行为的经济分析[M].上海：上海三联书店，2008.

[6]埃里克·弗鲁博顿，鲁道夫·芮切特.新制度经济学——一个交易费用分析范式[M].姜建强，罗长远译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，2006.

[7]弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京：三联书店，1997.

[8]张文章.公证制度新论[M].厦门：厦门大学出版社，2008.