女性主义法学社会性别论的司法适用探究

曹智

[摘要]1970年代具有分水岭的意义，在此之前，女性主义运动已然在学理范畴将女性与男性之间存在的生理性别差异深挖至社会性别差异层面，然而这样的推进尚未对司法实务产生影响，美国的法官们仍固守生物决定论的陈见。1970年代以来，伴随着女性主义的进一步深化和女性主义法学的成长，社会性别的视角及方法渐渐被运用到女性讼案里，法院对待性别案件的态度有所改观，性别案件的数量和胜诉率有所提高，女性法官的数量亦逐步增长。社会性别论在美国司法适用的成与败，成为展望其于我国司法适用时在司法精神、女性讼案数量、审案思维、审案方法和女性法官数量方面的基础、比照和前鉴。

[关键词]女性主义法学；社会性别方法；叙述；悟境；社会性别；专项组

大致自1970年代起，女性主义法学直面主流法律往往只停留在女性生理性别层面的流弊，开始坚持不懈地从社会性别的视角为女性主张权益，进而逐渐被运用于美国等西方国家的司法场域，补增了审判中的社会性别意识。这种必要并极具建设性的添加，启发我们思索社会性别的审判视角和方法在我国司法领域究竟在何种语境何种范畴何种层次上能够适用？展望此类问题将对我国当今司法改革的深度展开和多元推进提供一定程度的助益。

一、社会性别论在美国的司法适用境况

（一）女性涉案中生物决定论盛行

在Bradwell v.Illinois案中，Bradwell凭借高分通过了伊利诺斯州的律师资格考试，并申请执业许可。联邦最高法院维持了伊利诺斯州高等法院拒绝Bradwell执业申请的判决，认为女性特有的生物属性致使她们尤为适合家庭私人领域。在佛罗里达州，Jennifer Johnson被以传送非法药物给一名未成年人为由遭致控告。怀俄明州一位怀孕四个月的女性，到警察局控诉她遭到丈夫的身体虐待，她被送到一家诊所，然而由于她喝酒，在那里警察获得了逮捕她的证据。在印第安纳州，一位母亲因持有非法药物并给新生儿喂食有毒药物而面临控诉。在马萨诸塞州，一名女性因为在怀孕期间醉酒而遭受过失杀人的刑事控告。在加利福尼亚的一个案件里，为了美沙酮戒毒药的维持，尽管有孕在身，一位海洛因成瘾者不得不每日奔波至偏远郡区，她还有其他的孩子，但她最终由于路程之远而无法继续治疗。因其所在之郡未提供免费药物，毒瘾复发的她最后失去了子女监护权。这些案件显示的乃“第二十二条军规”式境况，许多怀孕的吸毒者发现她们面临的正是此等进退维谷的困境。这些孕妇得不到治疗，但随后却因毒瘾而承受被宣告不适合作母亲的惩罚。在吉尔伯特诉通用电器公司案中，通用电器公司女工玛莎·吉尔伯特指控通用电器公司有性别歧视行为，起因是该公司的医疗保险项目计划不包括与怀孕相关的费用，但却支付有些男性疾病的费用。1976年，联邦最高法院驳回了吉尔伯特的起诉，理由是该公司保险计划仅仅不报销怀孕相关费用这一个项目，而它并非至关紧要。这个判决备受女性主义法学者们的批评。

上述案件揭示出长久以来，受主流审判模式影响，美国司法场域极少审视、关注和定夺案件中涉及的生理性别和社会性别差异，在关涉女性的案件中，固守着生理性别论，视女性为繁殖和养育孩子的生育工具，使其被固化于家庭私领域的范畴。1970年代开始，女性主义法学者们致力于扭转生物决定论的旧识，在司法领域倡建兼具社会性别意识和方法双重属性的社会性别论。

（二）在司法系统中倡导社会性别方法

1971年至1991年，女性法律从业者增比为16%。涌入法律职业的女性、女性主义法学者们饱含社会性别意识的判决提议、社会性别论的核心方法在案件中的适用以及对“女性判决方式”的不再漠视和排斥，皆或深或浅地开始冲击难以轻易撼动的美国司法系统。其中，叙述、语境、专项组这些重要社会性别方法和路线的适用尤为关键。

1970年代起，各类女性主义法学流派皆曾运用叙述去影响法院和唤起法官们的社会性别意识。女性主义叙述阐明了法官们在法庭里或许不会经常看到的受压迫阶层的个人现实状况。麦金侬在女性意识觉醒团体倾听到的叙述包括：女性的工作及女性是如何从事工作的，孩子们、性别史及性虐待史等。现今，这些成文叙述能促使法官们作出更富洞察力的决定，这些决定是建立在超越“事实”知识的基础之上。最高法院第十一年度的“声音指示”中即包括有2887位堕胎女性的叙述。这些叙述引导法院在支持或反对堕胎法规时不是将注意力集中在理论或道德正当理由方面，而是着眼于深受这些法规影响的各种经历层面，从而对女性利益和反映她们的具体而又鲜活的经历作出司法回应，甚至最高法院法官亦察觉叙述乃一种有用的工具。在迪谢尼诉温尼贝戈郡社会公益服务部一案中，当面临反对意见时，布莱克姆恩法官在判词里引入了乔苏华·迪谢尼小孩的故事，“受害者多次被他不负责任、欺凌弱小、胆怯而又放纵的父亲殴打，被告还抛弃受害者，使之身处危险困境。”因而，艾布拉姆斯、德勒葛杜、法贝、谢利、欧斯丁和海曼等法学学者在法律评论的卷册中纷纷以此为例证说明叙述形式能引起对话沟通的效果。这些评论家确证了叙述的合法化。叙述生发的司法影响亦远远超出评论家的意识程度。叙述反映的个体经历作为女性主义技巧能够为法院开启识别女性和男性社会性别角色的交替视角。

语境也是为女性主义法学者所强调的社会性别方法。她们主张司法系统应减少对规则和先例的强调，应将更多的重心置于尝试改善纷争各方的关系。法官们与其为将规则适用于所有情势而探求，不如立基于特定语境和关系的解决。在女性主义法学者看来，以更为语境化的分析方法为依托，法律理性则必然应包含抽象和语境这两种类型。必须彻底审查系列事实——在语境环境下——以便定夺其与其他系列事实之间的关系，设若依据规则背景——抽象属性——则会作出有些事实相关、其余事实则不相关的两分判断。问题不在于法律理性将涉及的是抽象类型抑或是语境范畴，而是每一种范式将被运用的程度。更为强调语境范畴，意味着需要更加权衡和关注各当事方的特定情势；需要甄别每一当事方的经历对于案件的利害攸关何在；需要理解不同可能性结果对于当事方之间潜在权力关系的后果；需要公开案件的其他个体性方面，它们有可能属于被“抽象”程序为了切合既定规则而蒸馏掉的事实。

社会性别专项组是一种更富针对性更见成效的社会性别手法。1982年伊始，新泽西州高等法院着手创建第一个社会性别专项组，女性主义法学者们亦随之涉猎这一运动，用以分析和矫正法院系统中的社会性别偏见。至1980年代末，有30个以上的州组建了类似的专项组，在1990年代，这项运动蔓延至各联邦法院。社会性别专项组来自司法机关，其倡导发起的进取动机和侧重点针对内在本体——法院系统自身当中所存偏见，此处的“加害者”有可能是法官、律师和法律机构里的其他从业者。专项组的建立本身被女性主义法学者们视为是一种胜利，因为它暗示着承认社会性别问题具有足以认真研习的重要价值，州高等法院亦赋予了这项事业以合法正当地位，因而正逐渐发挥其独特而深刻的成效。以家庭暴力案件为例，专项组指出，倘若司法系统中的每个人，从规范案件的法官，到文职办公室告知受害者有关诉讼程序信息的雇员，没有意识到自身态度的随意散漫，那么，依赖形式方面的法律禁止殴打和虐待，或者发出禁止性保护令皆是不充分的行为。有几个专项组建议改进家庭虐待受害者自己提出诉讼的程序，这类方法为无力聘请律师或难以寻找到愿意代理她们案件的律师的女性提供了富有意义的法律救济途径。Judith Resnik，这位在反对法庭里的社会性别偏见运动中非常活跃的法学教授，表扬专项组这一运动的成功在于，“在理论和实践两个层面均推动着女性主义者指控司法系统里的社会性别偏见”，“在任命法官、整合法院指定的委员、规划，教育法官们和律师们有关歧视模式、规则改变和类似措施方面”均获具体进展。

（三）法院对待性别案件的态度有所改观

受女性主义法学社会性别视角和方法的影响，仅用5年时间（1971-1976），联邦最高法院开始认识到社会性别分界线的问题所在。第十四条修正案统领的平等保护条款，在相当广泛的各种语境里被解释为是无效的社会性别分类，联邦最高法院最终选择以中等审查标准审理社会性别案件，当然，真正的生物差异可以成为差别对待男性和女性的合法理由。

在具体案件方面，女性主义法学者们希冀法官在定夺案件时更多更恰当地考量女性可能因性别因素而受到的歧视，从而在做出决定前，注意分析案件的处理结果可能给女性带来的影响，特别是负面影响。虽然法院不会总是采信这些极其重要的女性主义学识，但是仍然有部分类型的案件，比如，在性骚扰和性别刻板陈见领域，女性学者们的主张对于这些案件的胜利成果有着明显影响。例如，法院如今区分看待性别和社会性别，并能明了女性并非必然皆为女性气质；相比从前，法院和警察更愿意介入家庭暴力案件；凭借Phillips v.Martin MariettaCorp.和Los Angeles Department 0f Water&Powerv.Manhart这两个案件，联邦最高法院矫正了相当一批误用民权法第7条的恶名昭彰行为；在1986年的Batson v.Kentueky案件中，联邦最高法院认为公诉人建立在种族基础上采用的无因回避违反了平等保护条款，至J.E.B.v.Alabama ex rel.T.B.一案时，联邦最高法院将Batson的判定扩展到禁止建立在社会性别基础之上的无因回避。在退休前的最后一批判决意见书里，Blackmun法官写道“社会性别，如同种族，是一种在宪法之外代表陪审员能力和公平的力量”。法院发觉，在Batson案里，采用平等保护分析时，有关种族导向回避的认定可以同等地适用于社会性别；United States诉Virginia案的成果代表着女性主义法学取得的进步，因为联邦最高法院表达出对于社会性别分离主义的应有质疑。在联邦最高法院作出Virginia案判决的两天后，西点州立男子学校，决定“自愿”允许女性入学。

（四）体现社会性别意识的讼案递增

1960年代至1990年代，女性主义实践活动和女性主义法学如火如荼，成就斐然，涌现出一批涉及和反映社会性别意识和方法的案件，见表。

（五）女性法官数量增加并具有代表性

1970年至1990年，美国州层面女性法官的数量几乎增至先前的4倍。曾有210位女性坐在联邦法院的法官席，其中克林顿总统在位时任命了100位，几近半数。在美国联邦最高法院，尽管有些案件或许要求“掌握决定权的大致为男性……但仍然有许多案件，出自清脆悦耳女性声音的完成效果超过了刚硬而又严厉的男性能达至的程度。”在新增法官中，在运用社会性别意识和方法方面不乏出色代表。

Ruth Bader Ginsburg是第二位联邦最高法院的女性法官。第一位联邦最高法院的女性法官是Sandra Day O'Connor。虽则O'Connor在诸如Planned Parenthood v.Casey等案中处理社会性别问题时曾撰写过几个有影响的判决意见书。Gins-burg法官则不同，她将法律职业生涯中的大部分时间用于女性讼案和主张女性权益。在UnitedStates v.Virginia一案中，她的判决意见书里就探讨了法律职业排斥女性的刻板陈见，认为在法院判决书里长期使用“性别”和“社会性别”这两个术语的事实并不意味着法院区分对待它们。雇佣法实践对于法律领域“性别”和“社会性别”词语现今交换使用的事实应承担绝大部分责任。在任职联邦最高法院法官之前，Ginsburg在身为哥伦比亚大学法学院教授的同时，还领导着美国民权解放联盟女性权利工程。经她精心选择的一些讼案有力地挑战了联邦最高法院长期以来明确的性别区分习气，发起的反对社会性别分类的战役亦取得可观胜利。

1985年，Barkett获得佛罗里达州高等法院的任命，成为这个法院首位亦是唯一的一名女性法官。Barkett法官在涉及侵权法、家庭法、死刑案的刑事被告和歧视法方面的案件里，切实显露出其女性主义法理学之意旨和情怀。相比其他类型，这些案件更能展示她对社会弱势人群的极度敏悟。例如，在家庭法Department of Heakh v.Wright案件里，法院运用裁判规则否定了一位母亲和小孩对于小孩父亲的追索权。Barket在异议书里言：“法律系统必须具备必要的活力。依靠仅仅建立在传统基础之上的静止而又僵硬的原则，反映出它在适宜应对当今和未来法律或道德问题方面的缺陷。”在有关死刑案件方面，亦体现出Barkett法官的女性主义法学践行。她竭力主张个人化决策，这容许她——或者是陪审团——移情每一位可处死刑的被告。Barkett主张唯有在彻底考量被告情势之后，才可施以死刑。她仔细查究所有的减轻情节和律师意见的可采度，她倡导证据听证会，书面裁决和特定情形之下的陪审团裁断。Barkett法官的方法论挑战了认为女性主义法学对于法治而言具有非理性、价值负荷和颠覆性的通见。无论是Barkett法官抑或是女性主义法学，均没有抵制法治；她们纯粹只是将更多的强调置于个体经历方面，移情则是通往此种标向的径途。Barkett法官没有采用普适规则作为分析起点，而是通过剖解人类经历去确定适用规则。由此修正这些规则以虑及涉及人员的相对权力和他们彼此之间的关系。传统法学理论致力于建构和适用各类抽象规则，受传统法律思想教导的好规则通常分离和超越于特定案件的结果。抽象属性的问题在于它忽略了语境，然而，正如Barkett法官所为，惟有注目语境，法官才能同情引发争端的实际人类境况，这些是法理学必须回应的种种境况。与语境无关的规则忽略的这些人类经历应该构成司法决策之基础。

（六）社会性别论在美国司法领域适用之不足

女性法官人员寥寥。Judith Resnik提出，男性绝对控制了联邦法官职位。Resnik揭示，至1990年4月1日，216名联邦上诉法官里女性仅占8.3%，并且有4个上诉法院没有女性法官。753名初审法院的三级法官中，仅有6.8%比例的女性法官，94个联邦地区法院当中，有60个没有女性法官。州法院女性法官大约占8%。尽管并非所有女性法官皆赞同和体现女性主义法学社会性别论，亦并非所有男性法官皆抵制和远离女性主义法学社会性别论，可是，依概率、可能性、性别特征和既有实例而论，女性主义法学社会性别论在司法领域的适用无疑需要更多女性身份的法官，这亦为一种难脱性别本质主义嫌疑的无奈之举。女性法官的低比例，女性法官践行女性主义法学社会性别论的低比例，乃是女性主义法学社会性别论司法影响的弱点。

生理性别论强势未减。虽然在女性政治和职业参与方面存在的大部分形式障碍已被摧毁，但是，女性的独有情势——极大程度上与她们的生理禀性相关——仍旧影响到法律理解和诉讼。法院往往混用并合社会性别和性别，并且通常不予承认或没有明显地意识到他们的此种行为。法律和法律判决传送出有关男性和女性身份涵义的符号信息，这些信息在塑形社会性别时充任主角之位。法院早期判决的深嵌观念强调性别之间生物差异的存在及其内容，从19世纪中期到20世纪中期的案件里，法院反复裁决女性的脆弱天性致使她们不适合从事特定职业。即使在1970年代为了社会性别掀起的宪法革命之后，当法院开始提高性别分类的审查标准时，在涉及民事责任、刑事立法范围和残疾人福利扩充的案件里，法院仍旧判定男性和女性之间的身体差异具有决定性影响。联邦最高法院对于这些案件中的每一个均作出了偏重男性和女性生理因素的社会选择，暗示出现代法院的社会性别观念。在某种程度上，这些认知在以往世纪里并没有发生太多改变，虽然法院公正地禁令学校和雇主拒绝女性职业选择的行为，但是，在这些意见的表象之下潜伏了两种社会性别刻板陈见形式，尽管细微难捉却蔓延通行。第一，虽则法院采取了明确措施支持女性就业时的社会性别平等，可是忽视了男性在父母身份和生育方面的平等诉求。第二，法院默认了社会性别分离主义的确定理念，对于法院而言，面向男性和女性采取一些分隔教育设施似乎乃自然之为，甚或不可避免。在社会性别关系领域，分离却平等原则的遗风仍存。

二、社会性别论在我国司法适用的前景展望

（一）司法精神之展望

在我国，各级法院长期疲于面对数量庞大又须按期审结的案件，几乎无暇顾及案件里是否涉及以及怎样涉及性别差异问题，更遑论思考这些差异究竟是因生理性别抑或社会性别而起。剖析、平衡并试图纠偏这些差异虽然不足以亦不需要引起司法领域的巨大革命，却是在法律全球化背景下越来越重视社会性别差异的当今，各国尤其是我国司法系统皆应发生的必要的革新，皆应培养的必要的司法精神和氛围。在我国，相比司法体制和司法制度改革而言，社会性别论在司法精神层面的培育及宣扬显然更具有可能性、可行性和实践效果。

女性主义法学社会性别的意识、观念、方法、实践运用于我国司法领域的重大意旨，是能够在一定程度上影响及改变以往法院对生理性别和社会性别之间差异的无视或忽略。差异本身并非最为重要，关键在于寻找引起差异的原因及循因化解之道。社会性别这种视角和实践在我国司法领域的适用一方面可以对应于个案当中的男性和女性，另一方面，至关重要的是，更能够从司法精神层面和方法论层面作为一种批驳利器，直指所有案件中涉及到的因社会建构而人为导致的不平等现象。各级法院和各个法官在案件需要时皆可以主动地或能动地探察案件中的性别因素，践行“综合地理解案件中的性别差异境地”这一为美国等国家的部分法官和女性主义法学者们鼎力倡导的司法精神，使之惠及我国涉及不平等现象的所有案件。

（二）司法案件数量之展望

美国等国家涉及性别差异的案件在19世纪时一是呈零星之数；二是无论是原告抑或法官均从生理性别角度着手：通常为女性且富有勇气的原告主张女性性别身份并无碍她们从事律师等禁业，法官则依循数千来根深蒂固的性别观念，宣判女性只适宜身居家庭私领域，应远离社会事务和公共领域。最初这些数量稀薄的案件囿于时代的价值观，往往以败诉告终，却起到了开启、挑战和积累的作用，为1960年代至1990年代大批性别案件的提起和胜诉埋下伏笔和缘由。

我国女性作为原告针对性别身份而提起的诉讼历来所见无几，随着我国社会主义法律体系的建立和法学建设的日臻完善、公民法律意识和维权观念的渐次俱增，亦开始出现关乎性别身份的讼案。细究起来，此类案件和西方国家早期案件相似，个数少、胜诉少、影响弱。时至今日，这些案件在量上有了些许增加，诉因也较以往丰富，比如2015年有位女性因快递行业不接受女性从业而提起了诉讼，但仍存在胜诉案件不多和维权艰难等窘境。长远视之，在权益屡遭侵犯备受漠视之际，女性不应选择遗忘法律，尤其是法律中的最后一道防线司法诉讼，更是具有无可替代的价值和功能。司法诉讼过去、现在和未来均是我国女性多元综合维权体系中的重要组成部分。无须过多地考虑提起诉讼有无必要及提起后可否胜诉等问题，在此，求诸诉讼本身即极具意蕴。比照法学家耶林的名言，诉讼只是手段，而非目的。女性通过诉讼维护自身的合法权益不仅仅只是权利，还是对自己、对集体、对女性、对男性、对社会等应尽的义务，对于长久以来惯于沉默怯于诉求的我国女性而言更是如此。在此，求诸诉讼是为了量的叠加，量的叠加最终是为了能生发出质的改变，这种质的变化表现在：对于性别案件能够深挖甚或尽可能地矫正其中由社会后天建构而来的社会性别差异，对于非性别案件能够敏锐嗅及其中不平等境况背后涉及到的社会建构影响。

（三）法官审案思维之展望

美国等国家性别案件的历程显示，部分法官对于这类案件经历了一个由讶异到坦然、由不认同到认同、由不理解到理解、由以生理性别为重到以社会性别为重的心理和思维演进。通常来看，心理影响思维，思维影响观念，观念影响行为，行为影响结果，在这个循环往复的格局中，思维处在连贯前后的中枢环节。美国等国涉及女性案件取得的进展即与法官思维的调适密切相关。

我国法官今后在面对涉及女性讼案时的思维状况将直接影响审案质量和审案结果。第一，常态思维。法官应持常态心理常态思维对待性别案件，既不贬低不歧视不轻视，亦不过度拔高过度强调过度保护，以免造成反向歧视。第二，深度思维。减轻或摆脱惯于从生理性别角度进入性别案件的思维定势。除了案件确实仅关乎生理性别因素之外，大多数性别案件须更有力量更有深度地考量、分析和论证其中存在的社会性别成分。有些案件表象上看似无关社会性别无关社会建构，实则难脱干系。第三，动态思维。法官们对于性别案件的接受和理解不能仅停留在平面静态思维层面，须将这样的思维和自身的“内心确信”融会贯通，将之延展至办案姿态、办案方法、办案过程和办案结果当中。深度和动态思维的运用并非是为了偏袒案件涉及的女性，而是为了寻求更合理的审案结果。

（四）法官审案方法之展望

如上文所述，1970年代以来，女性主义法学兴盛的美国，法院对待性别案件的态度有所改观，并通过判案方法的跟进和适用体现出来。借由叙述，女性鲜活且与案件有关的经历铺陈于法官面前，并成为了案情的一部分。借由语境，法官所关注的不再只有单一规则，如何进入特定情势改善各方关系成为重要考量因素。借由社会性别专项组，女性主义法学社会性别论在美国司法系统挥发的影响愈来愈富有针对性和系统性。

我国《反家庭暴力法》及反“性骚扰”等法律条文的施行能显示出女性主义法学社会性别论对我国产生的立法影响，但对于法官审案思维和审案方法的作用却稀疏难见，尚有待体悟和践行。首先，在性别案件里，我国法官依然能够将以时间先后、法律关系为前提的历史顺推方法和诉求，建立在请求权基础上的推导方法，作为主要的常规的审案逻辑方法。其次，叙述、语境和社会性别专项组这类女性主义法学社会性别论在司法方法层面的运用，在我国现阶段处于呼吁和倡导时期，远远没有达到普遍适用的程度。即便不排除在个案中或许也会有法官聆听涉案人的叙述经历，或者综合分析各种情势并致力于维系好争讼方之间的关系，但却难以定性为是基于社会性别论立场上的自觉运用。所以，叙述、语境等方法在我国民事及刑事案件里还有较大的推行空间。最后，女性主义法学社会性别论在审案方法层面的适用，在我国是主流审案方法之外的有益补充，无须运用于各个案件中，也并非全然适用于所有与女性有关的案件。这些方法的适用不仅为具体适用，还为了意识上、观念上和思维上的感知，为了促使我国的法官最终形成更理想、更能彰显性别文明的审案结果。这些方法本身或许与严谨而又传统的法律方法以及审案方法之间有疏离，却能够出于法哲学、法社会学和性别文明的立场，在“于细微处见真章”中别具一格，在未来的案审中逐渐适用。

（五）女性法官数量之展望

上文提及，自1970年代开始，美国联邦法院和州法院女性法官的数量有所增加，Ginsburg等有代表性的法官通过一个一个女性讼案的尝试、争取和累积，表达和宣示出女性主义法学社会性别论的司法能量，这种能量的大小在一定程度上与女性法官数量的多寡息息相关。我国亦不例外。第一，与许多职业相同，我国女性在已有法官中就数量就层级而言均不属于优势性别，当前我国司法体制改革中法官员额制的施行势必又大大限缩女性法官数量的绝对增长幅度，故此，数量增加的期望主要致力于相对增长速度：横向相对于男性法官的增幅，纵向相对于女性法官以往的增比。第二，法官助理经过法定期限后可转升为法官，所以法官助理亦可以成为我国女性法官数量增长的重要来源。第三，尽管女性法官数量增长具有不证自明之理，但女性法官数量的增长只是女性主义法学社会性别论发挥司法影响的充分条件，而非必要条件。有步骤有目标地培养社会性别视角和方法的运用，既需要面向我国男性法官，同样亦针对我国女性法官。