论中国上市公司监事会制度的改革

王彦明++赵大伟

〔摘要〕2005年公司法修改一定程度上完善了我国上市公司监事会制度，但我国上市公司监事会监督功能的实现缺乏有效的制度保障和实现机制。这表现在监事会独立性不强、监督信息匮乏、制约董事会的手段有限、监事会履职的动力不足及约束机制不健全等各个方面。这就需要通过完善监事选任程序、对监事资质进行重新定位等制度安排来增强监事会成员的适格性和独立性；通过设置并强化监事会的信息权、同意保留权、独立审计权来保障监事会的信息获取能力以进一步增强其对董事会的监督效力；通过明晰监事义务与责任制度来强化监事履职的自我约束。最终，通过系统化、可操作的制度安排，改革我国既有监事会制度，以保障监事会监督功能的有效实现和上市公司治理水平的全面提升。

〔关键词〕监事会；监事会信息权；监事会同意保留权；监事会审计权

〔中图分类号〕DF41191〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）01-0089-08

引言

中国上市公司的监事会一直未能很好地发挥监督职能，无法满足资本市场及投资人对良好公司治理的需求，为此，2005年公司法在许多方面进行了改革，赋予了上市公司监事会更加广泛的权利，对监事会相关制度进行了完善，如根据公司法第54条、55条、119条的规定，当监事会发现公司经营情况异常时，有权聘请会计师事务所协助其工作，费用由公司负担，这在一定程度上强化了监事会的监督能力；根据公司法第40条、101条的规定，监事会具备了临时股东会的提议召开权，根据公司法第41条、102条的规定，监事会被赋予特定情况下股东大会的召集权和主持权，这也方便了监事会与股东大会之间的沟通和协调，便于监事会将其认为重要的监督事项提交股东大会审议或者向股东大会报告，增加了监事会对于大股东的威慑力和对中小股东的保护能力。〔1〕可以说，2005年修法在一定程度上完善了我国上市公司监事会制度，提升了上市公司治理水平。但客观地讲，中国上市公司监事会制度在法律文本上还很粗糙，由于法律规定的缺位导致监事会的监督权利有限，监事会所需的监督信息匮乏，监事会制约董事会的手段不足。监事的选任及履职受到大股东的强力控制，导致上市公司监事会根本无力对董事会进行实质有效地监督。同时，监事义务与责任制度的不完善，加之独立董事制度的并存，也使得上市公司的监事会无动力作为、有理由不作为，这些都深刻地影响着我国公司法的现代化，严重阻碍着上市公司治理机制的完善，也在深层次上制约着中国企业参与世界竞争的水平、程度和结果。上市公司治理实践中，董事、经理违反法律、法规侵害公司和股东利益时，监事会的选择性沉默彰显了中国上市公司监督机制的不畅，而关于监事责任诉讼的少见恰恰从侧面印证了一股独大的强势和监事责任的缺位。这些文本上的、理论上的、潜在的、显性的诸多弊端都说明我国上市公司监事会制度亟需改革。

改革需要睿智、魄力和知识。睿智用来发现问题，中国上市公司监督机制面临的种种问题，恐怕无论是理论界还是实务界早以谙熟于心。魄力用来面对困难，当下最缺乏的可能就是正视上市公司监督机制存在的问题，摆脱小修小补、走一步算一步的惰性思维。知识用来解决问题，解决问题的知识和智慧只能来源于中国既有的和国外发达国家的理论、实践资源。好在无论是作为监事会制度起源国的德国，还是作为同属东亚文明圈的日、韩，都在上市公司监督机制方面为我们提供了足够的理论和实践积累，他们的上市公司监督机制都已不同程度地走上了现代化、专业化的监督之路。如果我们一定要说中国上市公司监督机制存在的问题与监事会有关作者认为，中国上市公司监督机制存在的首要问题是模式选择问题，中国公司法历史地选择监事会和独立董事同时作为上市公司的监督机构，这使得对上市公司经营管理活动的监督变得异常复杂。在此情况下，我们亦主张将中国上市公司的监督机制打造成选择模式，在分别完善监事会制度和独立董事制度的前提下，允许上市公司在两种监督机制之间进行选择。使公司法致力于为市场参与主体提供最优的法律产品，而非不合时宜的徒增成本的管制。相关内容可参见龙卫球、李清池《公司内部治理机制的改进： “董事会-监事会”二元结构模式的调整》，《比较法研究》，2005年第6期。，那就是中国上市公司监事会仍然名不副实，无法真正履行监督之职。而欲实现监事会的有效监督，必须使监事会的组成人员专业和独立、占有信息充分、监督手段有效、监督义务明晰、监督责任实化。概言之，便是监事会能够发挥监督者的功能。本文即从监督人员资质的重新定位、监督权利体系的重新建构、监事义务及责任的进一步完善等方面论证上市公司监事会制度改革的时代内涵，并通过介绍国外发达国家的相关具体制度安排，为我国公司立法提供文本借鉴。

一、监督人员资质之重新定位：监事会组成人员的专业及独立

中国上市公司监事会制度改革的逻辑起点是监督人员资质的专业化与独立性，因为无论监事会经营管理信息的占有多么充分，监督权利的内容多么丰富，监事会的义务和责任安排多么完美无缺，但如果作为监事会组成人员的监事专业素养、职业操守、工作热情有限，即如果监事会成员并不具备与作为其监督对象的董事会成员进行对话的能力，那么无论如何也无法实现对董事会经营管理行为的有效监督。由于立法对监事任职资格缺乏科学严密的规定，我国上市公司监事会的人员组成一直广受诟病，实践中诸多上市公司监事会主席由与大股东具有直接利害关系的相关人员兼任，且对监督之职漠不关心，监事会往往由党群干部、普通职工等不具备专业知识和经验的人员组成。〔2〕这在很大程度上说明我国关于监事会的公司立法在以下两个方面存在严重问题：一个是因为缺乏监事积极任职资格的规定导致的监事专业素质无法保证的问题，一个是因为缺乏监事独立性的规定导致的监事会被大股东或者董事会控制的问题。监事的专业素质无法保证导致监事的监督能力不足，监事选任及履职受大股东控制导致监事无法公正履职。这两方面都在不同程度上影响着上市公司监事会的监督水平。为此，对我国上市公司监事会进行现代化改革，首先需要完善监事积极任职资格，完善监事选任程序，保证监事会由专业、独立的监督人员组成。

（一）完善监事积极任职资格

上市公司规模庞大、管理架构复杂、经营领域广泛、经营资产数额巨大的特点都要求管理者具备较强的专业素质和较好的职业操守。实践中，因为监事需要对上市公司的财务状况和经营管理行为进行监督，所以作为监事会组成人员的监事必须能够读懂上市公司的财务报告和审计报告，这对监事会组成人员的资质提出了更高的要求。而我国公司法恰恰缺少关于监事积极任职资格的具体规定，在这方面，《德国公司治理准则》给我们提供了很好的借鉴。《德国公司治理准则》第541就有这样的表述：“在提出关于监事的选任建议时，应注意到有关人员能否随时为监事会工作，是否具有合格履行职务所必需的知识、能力、专业经验以及充分的独立性，此外还要考虑到公司的国际业务、可能的利益冲突以及（章程）规定的监事年龄限制。”德国联邦最高法院就Hertie案所做的判决也同样可以参照：“每名监事都必须具备或努力掌握独立负责地履行其职务所必需的知识及能力，即使没有第三人的帮助，他也必须能够对公司业务做出客观公正的判断（评价）。〔3〕参照上述规定和判决，我们可以在将来的相关公司立法中对监事的积极任职资格做如下规定：“担任公司监事应具备独立、合格履职所需的知识、能力和经验。”

（二）限制监事兼职数量

监事准入门槛提高的一个必然结果是专业化监督人才的稀缺问题，而专业化监督人才的稀缺又会导致监事兼职过多，而监事过多的兼职一方面会影响监事对监督工作的投入，另一方面可能使监事陷入不必要的利益冲突。关于监事可以兼职公司的数量，德国《股份法》第100条第2款第1项规定：“如果一个人分别在十个必须设立监事会的商业公司中同时担任监事职务，那么他不得再担任监事之职。”自从德国颁布《企业控制和透明度法》以来，监事会主席这一席位是重复计算的。综合考虑上市公司监事对工作的精力投入以及尽可能地减少利益冲突，我国将来的公司相关立法可以进行如下规定：“监事可以在不具有从属关系的三家以下（包括三家）上市公司监事会任职。”

（三）保持监事的独立性

根据我国公司法第38条、第100条的规定，选举和更换非由职工代表担任的监事是股东大会的职权。由于我国大部分上市公司由国企改制而成，股权过度集中造成的上市公司内部人控制现象比较普遍，所以如何使监事选任和监事履职不受大股东控制和影响，避免监事在监督董事会经营管理活动过程中陷入利益冲突，就成为保证上市公司监事会独立性的重要议题。解决监事免受控制股东影响的切入点有以下几个方向：拉开监事人选与公司高管的绝对距离并控制上市公司监督机关与管理机关之间的人员流动，避免使监督陷入母子公司之间的利益冲突，避免使监督陷入与竞争公司、金融机构的利益冲突，适当稀释股份在监事选任过程中的权重等等。关于拉开监事人选与管理层的距离（禁止公司高管兼任监事）我国公司法已有明确规定，当下的重点乃是解决其他几个问题：

1.严格控制董事会成员、经理等人员向监事会的流动。原因在于，董事、经理等上市公司高管向监事会的流动容易使监事处于利益冲突之中，如果曾经的董事会成员、经理等到监事会任职，一方面其可能隐匿在任时所犯的错误，同时也可能反对继任者进行战略调整和转向，这都不利于其与现任董事会成员保持距离。〔4〕但董事会成员、经理等人员的经验有时又是监事会需要的，为此，德国公司治理准则第544部分规定的两年的“冷却”期间可资借鉴，即“董事会成员、经理人员在任期结束的两年之内不能到监事会任职”。

2.禁止交叉任职。如果允许上市公司附属企业的董事会成员等公司高管出任公司的监事，被监督者反而成为监督者，这会使监事陷入自我监督的冲突之中。为此，公司立法应对这种交叉任职行为做出禁止性规定。但我国相关公司立法并未对此做出规范。关于交叉任职禁止，韩国商法第411条“监事不能兼任该公司及子公司的董事、经理人或其他使用人”的规定可资借鉴。〔5〕

3.引入适当比例的独立监事。我国已有一些学者主张引进独立监事制度具体建议参见罗礼平《监事会与独立董事：并存还是合一——中国上市公司内部监督机制的冲突与完善研究》，《比较法研究》，2009年第3期；彭真明 、江华《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较研究——也论中国公司治理结构模式的选择》，《法学评论》，2003年第1期。，因为适当人数的独立监事有利于使监事会免于陷入利益冲突，能够独立、客观、公正地处理公司监督事务。这里有两个问题需要探讨，一个是独立的标准，一个是独立监事的比例。关于独立的标准，欧盟委员会的建议标准为“与公司的股东和管理层没有任何可能影响其判断的经营、家庭或其他关系”，而《德国公司治理准则》的标准为“与公司及其董事会没有经营上或个人的可能引发利益冲突的关系”，争议的焦点在于监事与大股东有利益关系可否被视为独立。〔6〕考虑到我国“一股独大”现象的广泛存在，加之我国公司立法在中小股东保护方面的不足，我们可以考虑采用欧盟委员会的标准。关于独立监事的比例，可以考虑将独立监事的比例规定为三分之一，因为适当的独立监事可能保证监督的公正，如果过多的独立监事可能因其均缺乏与公司或企业有关的专门的知识、技能和经验，导致监督的无效率。实证的研究也证明了这一点。〔7〕

4.限制大股东在监事选任过程中的权重。大股东侵害中小股东利益的重要手段之一即是在监事会中安插利益代言人，从而造成对中小股东利益的侵害。因此，为有效地牵制大股东，监事应保持中立性，为解决大股东与中小股东的利益冲突，保护中小股东利益免受大股东侵害，在监事选任时有必要抑制大股东的影响力。〔8〕可以考虑的解决路径是，稀释大股东在选举监事过程中的权重，进而减少大股东在监事选举中的发言权。韩国商法第409条的规定可资参考，“上市公司持有表决权股份之外的超过发行股份总数3%之股份的股东，就其超过的股份在监事选任中不能行使表决权。且可以以章程降低上述比例。”

二、监督权利之充实：构建以信息权为核心的监督权利体系

欲实现上市公司监事会对董事会经营管理行为的实质性监督，监事会必须掌握充足的监督信息，必须掌握关乎公司生存发展的重要经营信息，即监事会应享有信息权；监事会必须对上市公司的重要经营管理决定具有一定程度的控制力，即监事会应享有同意保留权；监事会应当对上市公司的财务管理行为具有监督能力，进而对企业的经营管理风险进行有效的预判并积极采取防范措施，即监事会应享有审计权。

（一）监事会的信息权

我国上市公司监事会对公司经营管理参与的有限性导致信息占有上的不对称，从而无法对董事会经营管理行为进行有效监督，使监事会变成了上市公司治理结构中的“漂亮花瓶”。监事会的信息权在上市公司监事会制度改革中，具有举足轻重的作用。监事会的监督主要指向董事会的经营管理行为，然而根据现行法律规定，监事只能通过列席会议或者进行调查等手段获取监督信息，董事会成员出于自身利益的考量或行事的方便，往往倾向于不提供或提供更少的经营管理信息尽管根据我国公司法第55条、119条的规定，监事可以列席董事会会议，并提出质询或者建议。但是可以列席并不是义务，意味着监事也可以不列席，不列席并不直接导致监事法律责任的承担。同时，法律也没有明确具体由哪些监事来行使此项权利，再者，对监事选任握有重权的大股东如果不希望监事列席董事会，不排除监事会本能地选择集体缺席。所以当前情况下，上市公司监事并不能通过列席董事会获得充分有效的监督信息。同理，尽管我国公司法第151条规定，董事、高管应当如实向监事会提供有关情况和资料，但这种规定的操作性和有效性仍然不言而喻，无法从根本上解决上市公司监事会信息匮乏问题。，在没有足够动力的情况下，监事会及其成员完全可能怠于获取信息。解铃还须系铃人，监事会履行监督职能所缺乏的信息只能来自于对上市公司进行经营管理的董事会。我们可以此为出发点来构建上市公司监事会的信息权制度。

1.信息权的主要实现途径与救济

监事会的信息权是德国公司法上的一项重要制度，主要指监事会通过董事会的定期或特别报告、注册会计师（审计师）以及必要时的亲自调查获取监督信息的权利。〔9〕从理论上讲，监事会为了合格地履行监督职责，应可以从所有公司参与方那里获得需要的监督信息，如监事会可以从董事会、高级管理人员、公司审计人员、公司普通员工、与公司交易的相对方甚至公共媒体处获得监督所需信息。然而出于监事会和董事会良好合作关系的考虑，在一般情况下，不宜绕过董事会从其他雇员处获得监督所需信息，而从与公司交易的第三方处或公共媒体上获得监督信息的成本可能更大，所以监事会所需监督信息最直接、最可靠的来源就是董事会。为此，我们可以参考德国法、韩国法上通过为董事会设定报告义务来解决我国上市监事会监督信息匮乏问题，使监事会能够与董事会分享涉及公司经营发展的重要信息。

（1）信息权实现的主要途径：董事会的报告义务

考虑到监事会所需监督信息的质和量，可以为董事会设定各种具体的报告义务。在这方面，德国相关公司立法给我们提供了有益的借鉴。根据德国《股份法》的规定，董事会的报告分为定期报告和特别报告。定期报告包括季度报告、年度报告和收益报告。〔10〕在定期报告中，董事会需要每年至少一次及时地将其计划实施的公司经营政策以及企业计划方面的原则性问题向监事会作出报告，至少每季度就业务进展情况、特别是销售情况以及公司状况以周期比较的方式向监事会做出报告，使监事会可以定期地、合规则地、同步地获取公司经营管理信息。〔11〕特别报告包括具有重大意义的法律行为、重要事由、风险管理机制、监事会或个别监事所要求的报告。某法律行为是否重大取决于其对公司整体活动及当前经营政策可能产生的影响，目的在于给予监事会与董事会进行讨论的机会。如果某事由属于负面事件并且对公司的利益造成了严重危害，该事由即属于重大。风险管理机制的报告义务则来自于德国《企业管理及透明度法》的规定。这里尤其需要提及的是，监事会（做出决议）及每名监事在常规报告之外都可以要求董事会向监事会提交一份与公司存在必要关联的所有事务的报告。〔12〕通过为董事会设定各种报告义务，可以使监事会全面地、主动地掌握公司经营发展的各种信息，对公司的经营困难和风险提前做出预判，从而有效履行监督职能。

（2）对监事会信息权的救济：损害赔偿之诉

无救济则无权利，而法律对信息权提供救济的前提是信息义务的违反及法律责任的确定。董事会报告的迟延交付、不完整交付、不准确交付或者完全没有交付即属报告义务的违反。由于监事会信息权的行使依赖于董事会的配合与协作，而董事会向监事会提供报告的目的又是对自己的管理行为进行监督，所以立法必须对董事会违反报告义务的行为规定严格的义务与责任，如此才能使董事会积极主动地履行报告义务。根据德国《股份法》第93条的规定，董事会违反报告义务可以通过公司的损害赔偿诉讼进行追偿，对于违反报告义务的董事会成员，根据德国《股份法》第407条之规定可以通过科处罚款督促其履行义务。至于负有报告义务的董事会成员的确定，可以认为与损害发生的原因有关的董事当然负有报告义务，知情的董事亦应负有报告义务。〔13〕

2.信息权的限制：监事会及其成员的保密义务

每一种权利都有被滥用的危险，监督信息不足可能会给公司及股东利益带来损害，同样，如果全面详尽的监督信息被非法提供给第三人，同样会给公司带来无法挽回的损失。在监事会全面掌握公司经营发展重大信息的情况下，监事会及其成员必须保证那些对公司极为重要的信息不会被第三人获取。为此，在建构监事会信息权时，有必要考虑为监事会及其成员设定相关保密义务。为此，德国《股份法》第116条第2句明确规定：“监事尤其有义务对所获得的机密说明（报告）及机密讨论守口如瓶。”在此情况下，如果一名监事有过错地违反了保密义务，那么他可能要承担相应的损害赔偿责任或刑事责任，或者遭到监事会的解聘。〔14〕

在我国公司法已为监事会设定调查权的基础上，我们有必要通过立法再为监事会增设信息权，并以董事会报告义务的设定作为监事会信息权的主要实现手段，同时以监事会的保密义务之规定保障监事会信息权正确行使。

（二）监事会的同意保留权

根据我国公司法第53条、117条、152条的规定，上市公司监事会享有的权利包括：对董事、高管人员侵害公司利益行为的纠正权，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议权以及特定情况下代表股东对董事、高级管理人员的诉权。但是，这都是一种事后救济措施，是监事会在发现已存在损害公司利益情况下的一种被动反应机制。如果我们不满足于监事会的这种被动监督权，进而赋予上市公司监事会对公司特定重大业务一定程度的批准权（或者叫否决权），就可以在相当程度上降低进而有效防范上市公司的经营风险。

这种批准权在德国法上被称作监事会的同意保留权。监事会的批准权是一个富有力量的监督工具，使得监事会可以对董事会的经营管理措施施加有法律约束力的影响。法律或章程规定应经监事会批准的特定重大事项未经监事会批准，董事会不得实施。当然监事会批准权的行使是以不危及董事会对企业的独立经营和领导为前提的。因此，需经监事会批准的任何经营决策都需要董事会和监事会密切合作。为了达到上述目的，董事会亦应向监事会提供做出重要决定所需的经营信息。这样，监事会在公司重要决策的早期就获得了监督所需要的充分有效的信息。〔15〕监事会的信息权也通过同意保留权得到了强化。

1.同意保留权及同意保留事项

同意保留权意味着经公司章程规定或监事会决议，董事会实施特定类型的业务必须首先征得监事会的同意。从中我们可以看出，同意保留权具有如下几个特点：一是同意保留权可以由公司章程或者监事会决议事先作出规定；二是同意保留的业务必须特定；三是特定业务如果未得到监事会的同意，一般情况下董事会即不得开展相关业务。监事会的同意保留权可以通过监事会列明需要自己审批的清单的方式实现，考虑到同意保留权的设置不能影响到董事会的独立管理权和自主决定权，所以其范围必须明确而清晰。德国法上设置同意保留权的事项一般包括：年度预算和投资计划，数额巨大的收购、出让，接受或提供数额巨大的贷款，数额较大的公司投资，地产交易，建造新的建筑或者改造老的建筑，向其他企业参股或者出让其持有的股份，提供担保，决定申请贷款或者对外提供贷款，聘用高级管理人员，设立或者解散子公司和分支机构以及发行公司债券等特定事项。〔16〕结合我国公司法中关于股东大会职权的相关规定，可以在未来公司立法中单独规定监事会同意保留权，并将同意保留的范围限定在重大投融资、重大项目、重大交易、重要人事任免等特定事项上。

2.同意保留权的行使

根据德国《股份法》第111条第4款第3项的规定，在监事会拥有同意保留权的情况下，监事会不仅必须审查有关措施或者业务的合法性，而且必须审查它们是否符合公司的经营目的、是否具有经济效益。监事会必须根据其自身经验来做出同意与否的决定。如果监事会拒绝同意，那么董事会可以召集股东大会。只有股东大会以3/4以上的绝对多数票否决监事会的反对意见后，董事会才可以开展相关的业务。如果董事会不顾监事会的反对，依然开展了相关的业务，那么该业务在对外关系中依然有效。相应的，董事会必须因此承担损害赔偿责任（德国《股份法》第82条和93条）。〔17〕我国公司立法也可参照德国法的上述规定，将董事会实施特定业务的最终决定权交由股东大会行使，同时，需要绝对多数还是相对多数的反对才可以否决监事会的决议，应结合监事会的决策能力综合考量。无论如何，能够将监事会和董事会之间真正的争议问题提交股东大会表决，已经起到了风险缓冲作用，并将提高最终的决策质量。同时，监事会的信息权在同意、批准的过程中也已经得到了强化，因其提前了解到了公司的重大经营管理信息，也间接地起到了保护股东特别是中小股东权利的作用。

（三）监事会的审计权

因为监事会很难胜任决算审计这项专业性和技术性极强的任务，所以决算审计人员作为监事会履行审查及确定年度决算义务（德国《股份法》第171条、172条）时的助手应运而生。〔18〕这说明了两点：一是公司决算审计人员的功能定位也是监督，二是公司决算审计人员在历史上是为了弥补监事会在财务监督方面的不专业而出现的。但综合我国《公司法》、《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》等有关规定我国公司法第55条第2款规定，监事会可以在发现公司经营情况异常的情况下，聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。这相当于规范监事会与公司外部审计人员之间关系的规定。我国证监会、经贸委颁布的《上市公司治理准则》第67条规定，监事会可要求公司董事、经理及其他高级管理人员、内部及外部审计人员出席监事会会议。证监会颁布的《上市公司章程指引》第40条规定，股东大会负责对公司聘用、解聘会计师事务所做出决议；第157条规定，公司内部审计制度和审计人员的职责，应当经董事会批准后实施。审计负责人向董事会负责并报告工作。，我们发现，我国上市公司的监事会虽然在必要时可以聘请会计师事务所，但股东大会仍具有对公司聘用会计师事务所的决议权，公司内部审计人员仍向董事会负责并汇报工作，这就使得上述审计人员仍然摆脱不了现实中董事会对其施加的影响和控制。所以，事实上上市公司监事会很难通过会计师事务所的专门审计和上市公司内部审计人员的审计对董事会的违规、违法行为进行调查，因为他们时刻处于这样的利益冲突之中：一方面他们的合同和薪水受制于董事会，另一方面他们要对董事会的经营管理行为进行监督。而这是与公司聘请或设置审计人员的初衷相违背的。在这方面德国的公司立法改革曾经面对过与我们同样的问题：在1998年的《企业控制及透明度法》之前，德国与我国现行做法相同，由董事会负责与公司外部审计人员签订合同，进行审计授权。而德国1998年的立法改革将这一权力划归监事会所有，公司审计人员成为监事会监督手臂的延伸，监事会成为公司审计报告的接收者，并且每个监事会成员都可以要求得到一份公司审计报告〔19〕，这就有效地避免了作为监督者的公司审计人员与作为被监督者的董事会合谋侵害公司及股东利益。同时，这也在客观上强化了监事会的信息能力。欲发挥审计人员在监督董事会经营管理方面的作用，必须加强监事会与审计人员的合作。为此，我们需要在如下方面对我国公司立法既有审计制度进行改造：首先，修改《上市公司章程指引》中关于公司内部审计的相关规定，使公司内部审计人员向监事会负责并汇报工作。其次，修改《上市公司章程指引》中关于股东大会对聘请会计师事务所享有决定权的相关规定，使监事会具有排他的、与负责公司财务审计的会计师事务所签订聘任合同的权利，并且规定监事会及其成员为公司审计报告的唯一受领人。

三、监事义务及责任之细化：建立权责明晰的监事义务、责任体系

在监事会掌握关涉公司发展全局的重要信息，具备履行监督职责的基本能力和素质，并对董事会和公司审计人员具有一定现实影响力的情况下，监事会及其组成人员未必就能忠诚、勤勉履职，因为如果监事义务、责任规定缺位，怠于履职的成本较低，同样可能存在监事“在其位，不谋其政”的局面。关于监事义务和责任的粗糙规定很可能是中国监事会没能有效发挥监督作用的最重要原因。为此，进一步完善有关监事义务与责任制度，就成为中国上市公司监事会制度改革的重要一环。

（一）明晰既有的监事义务

我国公司法第148条规定了监事及公司高管人员的忠实义务和勤勉义务，并通过第149条对违反忠实义务的行为进行了具体列举，对监事为了私人利益而牺牲公司利益之行为，以及监事损害公司利益之行为进行了规范。但我们无法忽略的是监事仍然可能因消极的不作为而损害公司利益，并且这种损害未必就会小于前者。故公司法同样有必要对监事违反勤勉义务的行为及其法律后果做出具体、明确的规定。同时，由于目前我国公司法关于监事积极任职资格规定的缺位，导致上市公司的监事履行监督职责的能力还非常有限，这就更需要我们的公司立法对上市公司监事究竟该勤勉地履行哪些义务做出详细规定。我们需要通过公司立法促使监事积极作为。为此，可参考德国法上监事参与义务的规定，即每名监事均有义务参与履行监事会所负的职责并行使其享有的法定权利，此类参与义务具体包括：共同工作义务，要求每位监事参与到监督工作之中；判断义务，此义务为监事对监事会全体合议事项所负之义务；组织义务，即监事必须设法使监事会的组织及工作方式与法律相符合且运行良好；信息义务，监事必须设法了解监事会工作所必需的所有事务；审查义务，对公司的财务管理及风险情况进行审查等。〔20〕通过明定此类义务，可以为监事的行为提供积极的指引，也有利于监事责任的明确和承担。因此，在我国公司立法中有必要对监事的参与义务进行规定并细化，以此规范监事的监督行为。

（二）部分监事权利向监事义务的转化

我国公司法第55条规定，监事有列席董事会会议的权利，在发现公司经营情况异常时，有进行调查的权利。立法在表述该项权利时，使用的词是“可以”。按照该条字面意思理解，监事可以列席，也可以不列席，这也符合对于权利的一般理解。从体系论解释，此条为监事权利的规定，然而权利无疑是可以放弃的。如果我们从立法目的出发，上市公司监事在发现公司经营情况异常时，必须采取有效措施查明真相，避免公司遭到损害或者尽量减小公司可能遭到的损害，包括对公司经营管理情况进行调查，此处监事的调查权与其说是一种权利，毋宁说是一种义务，这种似是而非的规定造成了监事权利、义务的同时虚化，而这又成为上市公司监事不能积极履行监督职责的另一重要原因。解决这一问题的有效办法是将上述特定监事权利规定为监事义务，通过将监事特定的权利义务化，强化监事的责任意识、促使监事勤勉敬业。据此，我国公司法第54、55条规定的大部分监事、监事会职权均应规定为监事义务，通过变权利为义务，避免监事规避责任，督促其勤勉履职，提高监事履行监督职责的主动性，改善上市公司监督机制，提高其治理水平。

（三）完善监事损害赔偿责任制度

尽管我国公司法规定了监事的损害赔偿责任，但还是略显粗糙。综合公司法第148条、150条、152条的规定可以得出如下结论，上市公司监事违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的，需要承担赔偿责任，可以提起损害赔偿之诉的主体为董事会或连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。监事的责任应为过错责任，监事欲免责，须对自己无过错负证明责任。但公司法对是否存在监事会集体责任，监事与董事或其他高级管理人员共同实施损害公司利益的行为该如何处理并未做出规定，但这在上市公司实践中却时有发生，很多损害公司利益的行为都是经由监事会集体决议的，甚至是由监事（会）与董事（会）共同行为所导致的。为此，我国公司法有必要对监事损害上市公司利益的集体责任与连带责任做出规定，建议在公司立法中规定：“因监事会决策损害公司利益的，参与决策的监事对损害负连带责任。监事（会）与董事（会）共同损害公司利益的，承担连带责任。”此外，各国公司立法还对监事损害第三人利益的行为做出了类似规定，以调整监事与股东、投资人、公司债权人等参与方之间的利害关系，我国公司立法亦有必要学习借鉴。

结语

中国上市公司监督机制面临种种问题，不是因为监事会制度不管用或水土不服，而是因为我们的监事会制度还很不健全，监事会缺乏足够的信息提前应对公司经营风险，监事的任职门槛过低、独立性欠缺，监事会在审计方面的专业化监督能力以及其能够对董事会施加的影响都非常有限，监事义务、责任的缺位也使监事多“选择性沉默”。在这种情况下，与其说我们的监事会制度不管用，不如说我们并未给予它足够的耐心和关注，使其具备本应具备的制度功能。同时，特定历史时期立法机关对独立董事制度的偏爱也并非监事会制度低效或无效的充分根据。监事会和独立董事带来的制度内耗，更需要我们为监事会正名呐喊。中国上市公司监事会尽管在监督权限上与德国监事会有很大不同，但作为我国上市公司专司监督之机构，在监督机构的专门性上与德国的二元制监督模式相同。关于公司监督机制，一般分为三种模式：一元模式、二元模式、选择模式。一元模式一般指在公司监督机制方面，不单独设立专门监督机构，由董事会内部的独立董事行使监督职能，以英美为代表。二元模式一般指公司除董事会外，还设立专门监督机构——监事会，以德国为代表。选择模式即允许公司在一元模式与二元模式之间进行选择，法国即是选择模式。二元模式下的监督机关（监事会）与业务管理机关（董事会）分别独立设置，监督机关杜绝了自我监督的机会〔21〕，监督机关的独立存在也具有组织上的效率优势〔22〕，但距离在被拉开的同时，与一元制相比却丧失了监督信息占有和共享方面的便利，这导致了监事会监督的事后性、滞后性和被动性。中国上市公司的监督机制要有出路，必须对监事会制度进行改革，通过监事积极任职资格和独立性的规定提高其对话能力和监督水平；通过增加信息供给从根本上转变监事会的监督方式，变监事会对董事会的被动式的历史性监督为主动的展望式监督，通过强化其监督权利，使其在公司权力博弈中，具备对董事会的现实影响力；通过监事义务和责任的制度安排，对监事的行为作出积极地指引，也能够对上市公司监事的不作为进行实质性约束，进而实现对董事会经营管理行为实质、高效的监督，从而保护公司和股东权益，改善上市公司治理水平，提升中国企业的国际竞争力。

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（责任编辑：何进平）