国际海运“套约”法律风险及管理防范

2016-10-31广东交通职业技术学院李爱云

世界海运 2016年9期

广东交通职业技术学院　李爱云

国际海运“套约”法律风险及管理防范

广东交通职业技术学院李爱云

国际海运“套约”引发的诉讼提醒我们关注这类案件所潜藏的法律风险。围绕国际海运“套约”的产生原因、法律风险、识别与防控四个方面深入探讨国际海运“套约”的法律风险及管理防范措施。其中既结合现行法律法规依据，又反映目前大部分远洋船务公司的普遍做法，对如何有效防范国际海运“套约”，从而避免因国际海运“套约”产生的诸多纠纷具有一定的现实指导意义。

国际海运“套约”；法律风险；缔约托运人；单证托运人

随着航运市场竞争日益激烈，为了获得大客户的承运权，船公司往往会与这些大客户签订运输协议，承诺给予更优惠的运价，而没有协议运价的出口商或货代则无法取得如此优惠的报价。实践中随之出现了“套约”行为，即不享有优惠合约运价的托运人想方设法套用其他托运人的优惠运价合约向船公司办理订舱托运，以便用更低的运价托运货物，获取自身更大的利益。作为在国际航运实务中一直隐蔽存在的“套约”行为，其形式也有很多种：形式一，某无船承运人A接受客户委托，签发无船承运人提单（House B/L）给客户。因另一无船承运人B与船公司洽谈的运价优于无船承运人A的价格，所以无船承运人A以托运人的身份向无船承运人B订舱，取得无船承运人B签发的House B/L，船公司则签发船东提单（Master B/L）给无船承运人B。形式二：无船承运人在签发了无船承运人提单（House B/L）给客户后，直接以第三方的名义向船公司订舱，目的是套用第三方与船公司签订的优惠运价。形式一的套约是规范的业务操作，形式二的套约是不规范的业务操作。［1］不规范的海运“套约”极易在国际航运实践中产生商务纠纷，引发法律诉讼。在“2014年上海海事法院海事审判白皮书”中特别提及了这一类海事案件中反映出来的新问题及风险提示，即远程提单打印系统下“套约”行为引发诉讼。基于此，本文着重探讨形式二的“套约”所潜藏的法律风险及相应的管理防范措施。

一、国际海运“套约”的产生原因

1.“套约人”的利益驱动

“套约人”实施海运“套约”的直接目的是希望以尽可能低的海运费托运货物，以获取自身最大利益。受强大的利益驱动，非优惠合约价的托运人试图冒用优惠合约价托运人的名义向船公司订舱托运，随后船公司系统内生成的提单则显示“托运人”为与船公司有特别优惠运价协议的公司，以享受该公司与船公司之间的协议运价。待打印正本提单时，套约人再根据国际贸易的需要，指示船公司将提单上记载的“托运人”改为真实的托运人，或直接指示船公司以电放的形式在目的港将货放给指定的收货人。如此操作，套约人既可以获得船公司的舱位保证，又可享用他人的优惠运价。

2.船务公司的管理漏洞

套约人要顺利实施海运“套约”，往往需要得到船公司客服人员及单证操作人员的配合才得以实现。有时是由于船公司员工工作疏忽所导致；有时则是相关操作人员工作经验不足，完全听任客户的要求制作各种船务单证，而缺乏足够的专业知识来识别和防范海运“套约”；还有些是由于船公司内部极少数职员职业道德缺失，为一己之利，与客户串通损害公司利益。为此，船公司内部必须建立一套严格规范的单证管理制度以防控客户“套约”的企图。

二、国际海运“套约”引发的法律风险

海运套约操作很显然有悖于海上货物运输合同诚实守信的交易原则，扰乱了公开透明、合理竞争的航运市场秩序。对船公司而言，套约会直接产生运费收入的减少、托运人识别的混乱、运费支付方面的合同纠纷；对真实托运人而言，其通过套约操作拿到的海运提单，因为与船公司系统内显示的托运人不一致，在发生提单纠纷时船公司往往矢口否认提单的真实性，进而影响其依据提单对承运人的诉权，丧失其对提单所载货物的控制权。基于此，本文试图分析海运套约操作过程中托运人这一合同主体变化所涉及的有关法律问题，探讨船公司如何有效防范海运套约，从而避免因海运套约产生的诸多纠纷。

三、国际海运“套约”的识别

要识别海运“套约”，必须先从了解船务公司的单证操作流程入手，为此笔者访谈了几家大型船公司华南地区文件中心负责人，访谈结果发现，实践中海运套约多半发生在国际货运代理企业（一般要求同时具有无船承运人资质）向船公司发出订舱要约的情形下，下面就以货运代理A公司向船公司订舱为例，介绍海运套约的几种常见操作方式（见表1）。

表1　海运套约的常见方式

表1中列举了国际货运代理企业向船公司订舱时七种常见的单证记载情况（包括订舱单及提单）及各自不同的客户需求。针对各种不同的情形，船公司需要判断是否可接受客户的要求，如果同意客户的特殊要求，是否需要其他附加条件。

第三种情况，A货代冒用B出口商的名义订舱，且之后套用B出口商的优惠运价合约，B出口商毫不知情，船公司普遍拒绝这种做法。

第五种情况，A货代以自己的名义向船公司订舱，且按自己的合约价向船公司支付运费，提单记载上也显示A货代公司为托运人，最后却要求船公司将提单直接交付给A货代背后隐藏的货主B公司，船公司如接受这种做法，风险很大，极易事后承担错误交付提单之追索，所以船公司也拒绝此类操作。

第七种情况，按船公司的说法，订舱人和托运人都是A，海运费却用B，假如B不知情或不同意，A货代也可以套B的合约，只有船公司把关拒绝。

第一及第四种情况，订舱人A货代公司在之后提单签发环节，要求船公司将提单上的托运人更改为B公司，如果B公司要直接拿正本船东提单，需要订舱人A的书面同意，所以船公司普遍要求附加表1说明中的附加条件。这两种情况从形式上看都是B公司套了A货代公司的合约。

第二及第六种情况，符合目前法律规定，船公司接受客户的要求。

四、加强国际海运“套约”的管理防控

面对海运实践中单证表面各种纷繁复杂的记载，笔者深感仅凭经验判断远远不够，船公司如何正确识别缔约托运人及处理提单上托运人名称变更对防控海运“套约”问题尤为重要。其目的是解决承运人应当将提单签发给谁以及在运费预付情况下，谁负有向承运人支付运费的义务。

（一）识别缔约托运人

1.缔约托运人的定义

缔约托运人的定义源于《汉堡规则》，该公约的第1条第3款中首次对托运人的概念进行了界定，即“托运人是指其本人或代其与承运人订立运输合同的任何人”；在理论研究中通常将这一类托运人称为“缔约托运人”。因为，在《海牙规则》体系中以及受该公约影响的各国海商法中都未出现单独对托运人进行定义的规定，理论上的理解非常简单，即从承运人的定义进行反推解释，“托运人”即是与承运人订立运输合同的人，似乎并不存在所谓的“非缔约”托运人的概念。

受《海牙规则》的影响，我国《海商法》第42条第3款第1项规定，本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人称为缔约托运人。

2.缔约托运人的识别依据

缔约托运人的识别需要结合海上货物运输合同的形式和内容进行，在班轮运输中，承托双方往往并不单独签订书面合同，以书面合同来确定缔约托运人并不现实，必须从合同的订立过程去看什么行为构成订立合同的行为，并进而识别缔约托运人。［2］即应以运输合同的缔结过程为判断依据。

实务中，货主或其代理通常根据船公司事先发布的船期表选择适当的航线和船公司托运货物，即订舱，一般通过填写订舱单的方式来办理。订舱单，也称托运单，是托运人根据买卖合同和信用证的有关内容向承运人或其代理人办理货物运输申请的书面凭证。承运人或其代理人对该单的签认，即表示已接受这一托运申请，承运人与托运人之间海上货物运输合同的关系即告成立。［3］同时订舱单也是承运人日后制作提单的主要背景材料。所以承运人或其代理在接受一份海运订舱要约时需要首先明确将与谁建立海上货物运输合同关系，即识别缔约托运人。那如何通过订舱单的表面记载来识别缔约托运人呢？

据笔者在华南地区所接触到的各大船公司的订舱单，其格式大同小异。各家船公司的订舱单上都共同设有专门栏目用于填写海上货物运输的相关方：Shipper（托运人）、Consignee（收货人）及Notify Party（通知方）。但有一处区别引起我们注意，有些船公司在订舱单上还专门设置了“订舱人（Booking Party）”栏目，用于填写订舱公司的名称和地址，而有些船公司则没有这么做。为什么有些船公司认为有必要在订舱单上分别设置“订舱人”和“托运人”两个不同的栏目呢？其原因是在海运实践中，往往有时会出现订舱人与托运人不一致，这种情况特别容易发生在货运代理向船公司订舱时，订舱人是某货运代理公司，而订舱单上填写的托运人又是另外一家货主企业，两者不一致，那就比较难识别谁是缔约托运人。有观点认为，承运人完全可以将订舱章上显示的人（简称订舱人）视为缔约托运人。这样做既符合法律规定，又简单明了，且便于操作。［4］笔者认为，解决这个问题应根据不同的具体情况和订舱单上的明示条款，厘清订舱人、托运人及合约人三者之间的关系。

（1）订舱人、托运人与合约人三者一致，此种情况最容易识别，订舱人即是缔约托运人。

（2）订舱人A、托运人“A O/B B”，这里O/B是ON BEHALF OF，“代表，代理”的意思。按照文义解释，此种情形可理解为A代理B向承运人订舱。但要构成法律上的代理关系，还必须要满足法律规定的要件，一方面，我国《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第36条第1款规定，国际货运代理企业作为代理人接受委托办理有关业务，应当与进出口收货人、发货人签订书面委托协议（即货运代理合同）。双方发生业务纠纷，应当以所签书面协议作为解决争议的依据。另一方面，我国《民法通则》第65条第2款规定，“书面委托代理的授权书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章”。换言之，货运代理公司A要以委托代理人的身份向承运人订舱，必须出具委托人B签章的书面授权委托书，表明其代理人的身份。只有同时满足上述两个要件，才可认定此种情况下，缔约托运人是委托人B，海上货运合同直接约束B和承运人。否则，缔约托运人仍然是在订舱单上签章的订舱人本人。

（3）订舱人A、托运人“A C/O（转交） B”，这里C/O是CARE OF，“由……转交”的意思。按照文义解释，这种情况可理解为，A为B向承运人办理订舱，且A是以自己的名义为委托人B向承运人订舱。依据我国《合同法》第402条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。换言之，谁是缔约托运人取决于承运人在接受订舱时是否知情来区别对待：如果承运人知道B与A之间存在委托合同，并且没有确切的证据表明海上货运合同只约束承运人与受托人A的，则委托人B即为缔约托运人。如果承运人不知道B与A之间存在委托合同，则依据我国《合同法》第403条的规定，在承运人不履行义务时，受托人A应当向委托人B披露承运人，B可以行使A对承运人的权利，除非承运人在接受A订舱时如果知道委托人B时就不会确认放舱。另外，在委托人B不履行义务时，承运人可以选择受托人A或委托人B作为海上货运合同的托运人，但这种选择权只能行使一次。

（4）舱人A、托运人B，此种情况，从订舱单表面记载似乎无法判断A与B之间的法律关系，只能依据发出订舱要约的行为人来判断谁是缔约托运人，即在订舱单上以签章方式做出意思表示的订舱人A视为缔约托运人。

实践中，由于承运人急于揽载，为了提高订舱效率，承运人并不会因为订舱单上订舱人与托运人名称不一致迟迟拖延不予确认订舱或者说等待订舱人补足法律所规定的证明文件才肯放舱。所以承运人往往更加重视直接向承运人发出订舱要约的订舱人作为缔约托运人的地位，除非订舱人在订舱时明确表示其不是托运人本人，仅是托运人的代理人，且出示相关证据证明这种委托代理关系。

（二）变更单证托运人的管理监控

提单不仅是重要的国际海上货物运输单证，也是重要的国际货物贸易单证。提单上记载的内容往往会配合贸易的需要。这样就可能出现提单上所记载的托运人名称可能因贸易需要而改变，即取决于买卖合同的约定以及缔约托运人对承运人的要求。

1.单证托运人的定义

《鹿特丹规则》规则的亮点之一是设计者独出心裁地创设了单证托运人这一新的主体。该规则第1条第9款规定：“‘单证托运人’是托运人以外的，同意在运输单证或者电子运输记录中记名为‘托运人’的人。”根据该定义，要具有单证托运人的法律地位，需要满足如下三个条件：第一，该人不是与承运人订立运输合同的人，即不属于托运人的范畴；第二，该人在运输单证或电子运输记录中被记载为“托运人”；第三，该人同意此种记载。［5］当满足此三者时，该人即具有单证托运人的法律地位，并可以根据《鹿特丹规则》第33条的规定，享有托运人的权利并承担相关义务。

创设“单证托运人”概念，其主旨在于保护FOB贸易合同卖方的权利。当买卖合同为CIF或C&F时，运输合同和运输单证中的托运人均为卖方，是同一个人。但在FOB出口时，买方是托运人，与承运人订有运输合同，而卖方未与承运人订立运输合同，不是本公约托运人定义下的“托运人”，而是本项定义的“单证托运人”。这样的规定旨在使FOB买卖合同下的卖方成为纸质或电子运输单证中的托运人，以保护FOB卖方的合法权益。

2.指示船公司变更单证记载的权利主体

同样涉及提单上托运人记载的变化，海运套约与FOB买卖合同显然有所不同。其一，海运套约发生在海运费预付的国际航运实践中，而FOB买卖合同则通常体现在海运费到付；其二，海运套约的托运人通常是享有船公司优惠合约价的货主企业或无船承运人，单证托运人是没有与船公司签订优惠运价协议的发货人或真正货主，而FOB买卖合同的国际海上货物运输通常是进口商或买方为托运人，出口商或卖方为单证托运人。

无论是哪种情形引发的单证托运人的变更，首先有权决定运输单证上的托运人如何记载的人显然只能是缔约托运人，《鹿特丹规则》第31条第1款对此作出明确规定：“托运人应当及时向承运人提供拟订立合同事项以及签发运输单证或电子运输记录所需要的准确信息，包括第36条第1款所述及的事项；合同事项中拟载明为托运人的当事人名称；有收货人的，收货人名称；须凭指示签发运输单证或电子运输记录的，指示人名称。”其次，单证托运人的变更还必须同时获得承运人的同意。实践中，承运人通常要求缔约托运人提供变更单证托运人的保函，要求缔约托运人保证承担由于更改单证托运人所带来的任何风险及责任。

3.船公司需要审核的内容

船公司收到托运人更改单证托运人的申请后，通常会考虑其变更可能带来的不利影响，需要事先审核才能做出是否同意更改单证托运人的要求。

提单上单证托运人记载的变更，可能引起出口舱单信息的变更，需要得到目的港当地海关的同意，是否有额外的费用产生。另外，还要考虑单证托运人变更是否会引起合约运价的变化，特别是发生在运费预付的情况下。如原缔约托运人的合约不能适用新变更的单证托运人，船公司则不允许新的单证托运人套用缔约托运人的运价。

4.单证托运人的权利义务

一旦提单上的托运人记载已经确定，其与签发提单的承运人之间存在怎样的法律关系呢？换言之，单证托运人依法享有哪些权利，并需要承担哪些义务？

根据《鹿特丹规则》第33条“单证托运人享有托运人的权利并承担其义务”的规定，“1.单证托运人必须承担本章和第55条对托运人规定的义务和赔偿责任，并且有权享有本章和第13章对托运人规定的权利和抗辩。2.本条第1款规定不影响托运人的义务、赔偿责任、权利或者抗辩”。单证托运人享有并承担以下的权利、义务及责任：

其一，有权获得可转让的或不可转让的运输单证或电子记录；

其二，享有货物的控制权；

其三，享有对承运人的诉权；

其四，单证托运人对承运人交付货物的指示权利及义务；

其五，单证托运人向承运人提供补充信息、指示或文件的义务。

总的来说，单证托运人享有（缔约）托运人相同的权利并承担相应的义务，但与托运人相比较，单证托运人的地位具有替补性质，表现在绝大多数情况下，单证托运人权利取得的先决条件是经过托运人的指示或同意，或者是在承运人无法找到托运人时享有托运人的权利并承担相应的义务。

5.缔约托运人和单证托运人两者间的关系

作为签发提单的海运承运人，其在接受订舱时确定的缔约托运人与最后签发提单时单证所记载的托运人不一致，其必然要弄清楚，两者之间是一种怎样的法律关系？具体到日常的业务操作中，承运人应要求哪方承担义务？

有学者认为，《鹿特丹规则》第33条第2款规定，在单证托运人享有托运人的权利并承担其义务和赔偿责任的同时，并不影响托运人的义务、赔偿责任、权利或者抗辩。也就是说，单证托运人与托运人之间并非“非此即彼”或者前者承担了义务与责任，后者就可以不承担义务与责任了，两者是连在一起的。［6］

另有学者则持不同的意见，“《联合国统一海上货物运输法》研究”课题组的负责人司玉琢教授认为，《鹿特丹规则》第33条第2款并未采纳连带责任的规定，其本意在于规定托运人与单证托运人是两个独立的责任主体，在同一个时间里只有一个责任主体，或者由单证托运人承担责任，或者由托运人承担责任，托运人不对单证托运人的行为负责，因此并不存在适用连带责任的前提。［2］

据笔者所了解，目前大部分船公司的普遍做法是，在运费预付情况下，缔约托运人是向船公司支付运费，并要求船公司签发提单的一方，而不论提单上记载的托运人是谁。但有一点，订舱人可以指定运费支付人，不一定与合约人一致。这种做法基于提单在承托双方之间仅是运输合同的证明而非运输合同本身。根据合同相对性原则，缔约托运人应当承担海上货物运输合同项下的义务。

［1］孟于群.无船承运人风险及防控（四）［J］.中国远洋航务，2014（2）:64-68.

［2］余妙宏.海上货物运输合同中托运人法律制度研究［D］.大连:大连海事大学，2010.

［3］胡美芬，王义源.远洋运输业务［M］.4版.北京:人民交通出版社，2006:41.

［4］王钧.海上货物运输合同下托运人的识别［J］.集装箱化，2012（1）:28-34.

［5］司玉琢，韩立新.《鹿特丹规则》研究［M］.大连:大连海事大学出版社，2009.

［6］吴焕宁.鹿特丹规则释义［M］.北京:中国商务出版社，2011: 159.