我国电子商务立法面临的挑战—关于两极之间的抉择

■ 席春霞（宁夏理工学院　宁夏石嘴山　753000）

我国电子商务立法面临的挑战—关于两极之间的抉择

■ 席春霞（宁夏理工学院宁夏石嘴山753000）

近几年来，随着我国科技的高速发展，电商立法是保证电子商务市场稳定运行的前提，如何立法是目前有待解决的难题。首先，技术创新和改革的步伐正在加快，电子商务的理念和范围也因此越来越广，不能对相关活动进行更加明确的界定；其次，涉及电子商务的各个角色之间也存在着繁琐、多样的利益联系和矛盾，如何平衡立法，才能达成各角色的观点共识。为了解决立法难题，本文对电商立法进行了相关研究，并提出相关见解。

电子商务自律立法法律规范

随着电子商务的快速发展，电商市场范围不断延伸，电商立法所暴露的漏洞也越加突出。如何根据目前我国电子商务市场的发展趋势，制定科学合理的法律制度是一大难题。为了解决电商立法难题，各界都提出不同观点，但电商各立场间争议剧烈，各自从自身利益出发，两极化差异巨大，导致电商立法者处于尴尬的局面。本文立足于各界对电商立法不同看法的基础上，对电子商务立法进行整合分析，并提出相关见解。

电子商务立法面临的挑战

电商法律的拟定远比其它法律要难，在拟定其它法律时，起草人员所面临的障碍和干扰较少，法律从拟定初稿、经过修订、最后到完善成稿所经历的时间较短。而对于电商法律的制定而言，所面临的挑战要远大于其它法律的制定。

首先，技术创新和改革的步伐正在加快，电子商务的理念和范围也因此越来越广，不能对相关活动进行更加明确的界定。换句话说，电子商务的理念和范围不断延伸，除了政府统计部门、经济学术人士以及各企业家们对其界定范围各异、模糊不清，我国法律界人士对电子商务的界定也有着同样的困扰。电子商务与科学、经济、技术的同步能力很强，法律制定者很难及时同步其转变速度，刚完善的电商法律可能又出现了很多新的漏洞，所以说电商立法的修订过程中会伴随着新问题的出现。

其次，电子商务的各个角色之间也存在着繁琐、多样的利益联系和矛盾。这些矛盾存在于电商企业与政府监察机构、电商企业与顾客、电商企业与普通合作商之间，同时又存在于各个企业、监察机构之间以及合作商之间，如要在以上各角色间平衡立法，满足不同观点和利益需求，达成共同意识，立法过程极其艰难。在法律制定过程中，会有来自各方利益相关者的争议、媒体的攻击、学术界的批斗等，甚至无法达到任何一类角色的完全共识。因此当前迫切需要找出平衡各界关于电商立法的综合立法方案，来稳定电商市场的发展。

关于平衡两极电商立法的选择

（一）统一与分项

尽管已经完全落实电商法将要正式启动拟定方案，但是又会出现新的问题，电商法如何定位，是要拟定一份符合所有电商活动的统一性法律，涉及到电商所有运营的全面性明文规定；或者只是对某些特定对象、活动设置特定分项法律条文；又或者是将两者融合各取一点。

当然，法律拟定者完全存在许多理由赞同统一性法律：从立法死角方面来看，在电子商务立法过程中，立法人员无法顾及到立法死角，在后期的修订过程中也很难做到无真空立法；从统一性法律的可行性来看，电商法律的拟定需要通过我国政府部门大量的工作、国内各网络平台网规、国外电商经验等各方面的因素，最后才能制定出统一、规范化的法律条文；从立法者“坚定信念”来看，一开始，不管是互联网的建设，还是电商的立法，我国都是在借鉴和模仿国外的经验。如今我国电子商务发展迅速，作为国际电商的佼佼者，逆转了以往在电商领域的地位，成为国外电商的模范。

同样，法律拟定者也有理由赞同分立法律：从电商法律所牵涉领域来看，该法律的拟定所牵涉的领域太广，很难用单部法律统一规范所有领域。因为所有普通商业经营都可以用电商进行交易，而电商渗透了整个传统商业领域，所以任何对传统商业有规范作用的法律都会涉及到电商的立法。换句话说，所有规范传统商业的法律都是非统一性法律，而是经过相应特定分项而设立的法律，例如：《消费者权益保护法》、《产品质量法》等，都是按照商业特定方面进行立法的；电子商务本身属于商业性质，其运营会牵涉到很多相关者的利益问题，根本无法用一部法律条文来统一规范，即使电商企业与政府监察机构、电商企业与顾客、电商企业与普通合作商之间的利益关系可以协调，但具体到检查机构，如食品安全监督局、税务局、工商管理局、交通局、海关、质量检查站、证监会、银监会等之间的利益协调就是一个很大的挑战。

以上两种观点也有可能都不会被采纳。既不拟定一份符合所有电商活动的统一性法律，也不针对某些特定对象、活动设置特定分项法律条文，可能会在两种观点中各取一部分，将其融会贯通，平衡立法。换句话说，将电商的运营过程，从各行业进入市场开始，再经过经营许可、处理争议、网站维护、用户信息安全、支付安全等方面，拟定一部统一规范的电商法。将网络犯罪、网上证券、税务征收以及跨境电商等方面，拟定特定分项法律条文。尽管这样，至于如何划分范围，还没有一个明确统一的界定。

（二）接轨国际与本国特色的取舍

自从我国加入WTO以来，伴随着经济全球化发展的步伐，电子商务的立法被逐渐提上日程，同时也暴露出一大重要问题—我国特色电商法与国际化电商法的选取。因为信息发展具有全球性，互联网本身就不受地点的限制，使得电商立法是否跨出国境接轨国际的问题更加突出。

不可否认，现今国际上对电商、互联网的法律制度趋向于放任发展，不加约束。这种现象的发生是两大全球化（互联网全球化与经济全球化）相互融合、相互内聚的结果，同时也是西方发达国家在国际市场中高影响力的结果，该影响力进而会扩散到WTO、UNCTAD贸发会议、UNCITRAL贸易法委员会等国际性组织机构，进一步影响电商、互联网的法律在发展中国家的制定。从放任发展的趋势看来，若想电子商务获得国际性发展，使电子商务的资金、资源以及数据得到更充分的配置，从而发挥最大化效率，全球每个国家就不能对跨国电商进行控制，同时也不能对国内电商进行控制，即便进行控制，比如信息安全、网络犯罪、隐私安全以及电子验证等各方面也应当规范化，制定统一制度，避免法律各异引发的贸易障碍，阻碍跨境电商的运行。支持放任观的人认为：各国对本国的跨境电商进行管制，会严重影响本国电商的发展。同时提出，各国对本国国内电商的管制行为，很难被借鉴用于跨境电商控制，尤其是数码电子产品和跨境服务行业。

例如，美国和欧洲倡导的自由放任主义，支配着当前国际上对电子商务和互联网的立法。因而当欧美外的其它国家在制定互联网和电商法律时，为了保持与国际接轨，应该遵循欧美和国际组织所确立的立法框架和准则，这就意味着一个国家的自主立法权将被放弃，而自主立法权是国家主权的重要组成部分。因此，从国家主权的角度看国际接轨问题，与国际接轨既需要符合国家发展的需要，又要基于国内外实际情况出发。实际上，互联网和电子商务领域中的自由放任政策损害了大部分发展中国家的经济利益，尤其是倡导电子商务免税和市场准入自由化的西方国家，如大量的数码电子产品和跨境服务业（尤其是和文化相关的，如图书类、视频类，与宗教相关的服务和内容等）涌入电商市场，违背了许多发展中国家对本国国内文化的管制规范。

（三）闭门立法与开门立法

目前，对电子商务定制法律是为了权衡交易双方的利益。这类权衡应该排除个人主观思想，以公正公平的态度拟定法律法规。然而，在整个电子商务所涉及的所有角色中，国家监督机构、合作商、顾客、电商企业以及合作交易平台等，每个角色所代表的观点不同，相互间会存在矛盾。如何权衡各方利益，推荐利用二分法进行，通过两种方法来平衡立法：一是闭门式立法，也就是所谓的从上往下法。该方法是法律制定者（主要由资深法律专家组成）对各角色利弊进行估量，然后对其进行客观公正的平衡立法，使得该立法能够平衡各方角色的利弊，拟定初稿交由相关机构审议批准。二是开门式立法，也就是所谓的从下往上法。该方法是涉及电商的各类角色先发表自我观点，法律制定者（主要也由资深法律专家组成）收集所有观点后进行衡量，拟定初稿交由相关机构审议批准。综合来看，二者各有优劣。

闭门式立法的优势：通过闭门式立法可以减少社会的干扰和纷争，主要包括来自于电商企业团体陈述的建议，还有民众、媒体等攻击和议论。虽然该种方式立法较快，然而其不足之处也很明显：法律拟定者（资深法学人员）了解不全面，对各角色的观点考虑不彻底；法律拟定者带有一定的主观自愿，衡量利益的秤杆难以持平，导致拟定的初稿缺少公正公平。同时，在这个信息发展的时代，社会公众的民主意识加强，舆论的传播渠道增多，闭门式立法容易遭到社会舆论的攻击，阻碍其施法进度。

开门式立法的优势：通过开门式立法让各类相关角色发表自己的观点，法律拟定者吸取各方观点，全面深入了解各方之间的利弊联系与矛盾，结合各方面因素权衡立法，特别是对于较大的矛盾，通过开门式立法可以尽可能减少各角色之间的争执及法律实施的阻碍。然而，其不足之处亦很明显，容易受到社会的干扰，主要包括来自电商企业团体陈述的建议，还有民众、媒体等攻击和议论，这种立法比较迟缓乃至停滞。

然而，仅仅单独采取以上二分法中的任一种，显得太过于极端。而现实中制定法律时，会将两类方法融合进行。

（四）自律与法律规范

电商立法的根本目的是出于保护电商涉及者的权益，制定明确、合理、合法、经国家认可的法律明文来管理电商的运行，对犯罪、不合法行为进行处罚和打击。但是，法律并非管理电商市场的唯一手段。电商的自律性，同样能够构建稳定的电商环境，提倡企业自律、公众制度、商业准则及其社会第三平台的自我修整，也是管理电商运行的另一手段。

例如，在电商市场中，马云创办的阿里巴巴是最典型的第三方交易管理机构，机构内部管理人员为了使交易规范有序的进行，制定了一套规章制度。最有代表性的是“淘宝管理制度”。淘宝规则从实施后经过不断修订、完善，截至2012年5月底，淘宝总共拥有76条遵守法则。阿里巴巴不但可以协力定制商业帝都的规章准则，还能够单独抉择商业制度，并将所定规章制度强制实行于在平台进行交易的商家和顾客，只有退出该交易平台才能不受这些规则的限制。目前各类交易平台的成功案例表明，定制网络协议可以保证电商的稳定运行，并取得很高的效率。立法会影响自律的效率，反而无法达到很高的效率。

然而，即使是阿里巴巴这种商业帝国似的管理调控，其自律管理也一定要在国家的掌控之下进行。第三方平台通常由商界企业开发运营，其根本目的就是赢取利润，与公共服务有一定的差异，因此第三方平台也存在侵害交易双方、相关涉及人员的权利，而此时政府的立法就起到了很好的管制作用。比如，从消费者权益考虑，最典型的就是用户使用协议，协议保证平台故障引起的消费者利益损失，由第三方赔偿；对于消费者购买到劣质不合格产品的现象，采取协议免担保措施，免于担当责任。从商家权益考虑，2011年淘宝高涨会员资金、提高消费者担保金、增强商家入住资格等行为激起了社会公众的舆论，集中关注淘宝平台的市场占有权是否行使得当，对入住卖家是否承担相关责任和义务。

不管第三方平台如何维护买卖双方以及其他涉及人员的权益，还是约束控制市场占有权，这些自律规章制度都必须在政府立法的控制、限制以及监管下实施。

结论

随着电子商务的快速发展，电商市场的范围不断延伸，电商立法所暴露的漏洞也越来越多。如何根据目前我国电子商务市场的发展趋势，制定科学合理的法律制度是一大难题。在立法过程中，除了要保留国内特色，还应该趋向于国际电子商务法律发展；除了联合政府的监督，还要提高消费者以及国家信息的保密性；除了注重平台的利得和损失，还要兼顾平台使用者的权限和利益。充分衡量各方利益后，制定公平、公正的客观性法律法规，建立一套健全、合理的电商法，平衡电商各方参与者的权益，以维护电子商务市场的稳定运行。

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3.李依珈.电子商务合同的法律效力及相关问题探析［J］.中国科技博览，2014（33）

4.华红艳.移动电子商务经济法规范模式分析［J］.商业时代，2012（27）

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