财产权利分离模式下财产罪法益的类型化研究

童德华　胡亚龙

摘要：财产罪的法益概念是研究财产犯罪的核心理论问题之一，在受日本刑法理论的影响下，我国刑法理论界对此问题形成了本权说、占有说和所有权说聚讼的局面，对于实定法上财产罪规范进行文理解释和体系性解释的结论也截然对立。这些争鸣产生的根源在于不同财产权利分离模式下法益保护的差异性。基于法益衡量的原理，刑法对财产权利保护的侧重有所不同，因而应当根据财产权利分离的不同方式分别构建财产罪法益的内涵：在财产权利未发生分离的场合，应以保护占有为财产罪法益的基底；在财产权利平和式分离的场合，应以侧重保护占有人的占有权属利益为必要；在财产权利冲突式分离的场合，应以侧重保护本权人的所有权权属利益为必要；在财产权利因无效而冲突的场合，应当侧重保护占有者的事实性占有。

关键词：财产罪法益；理论争议；实定法规范；财产权利分离

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）08-0090-06

财产罪的法益概念是研究财产犯罪的核心理论问题之一。影响和决定着财产权利的归属和相关经济活动的开展。以往我国刑法理论对于财产罪法益的研究并不深入，几乎不假思索地认为是所谓公私财产所有权，但随着近年来德国、日本刑法理论的引进和财产犯罪理论研究的成熟，以及司法实践中各种复杂财产犯罪的出现，有关财产犯罪法益概念的“共识”渐渐无法周延地满足公众对财产和经济秩序安全保护的需求，反思性重构势在必行。

一、财产罪法益的理论争议

近年来，关于财产罪法益的探索，我国刑法理论主要受到了日本刑法理论的影响，产生了本权说、占有说和我国传统理论所有权说的争鸣。

本权说认为，刑法财产罪保护的法益是行为人对财产合法拥有的权利，诸如民事法上的所有权、抵押权、担保物权、债权等，此种具有合法权源的权利被称之为本权。属于财产罪的保护法益。财产犯罪的成立必须以财产权受到实质侵害（本权被侵害）为前提。据此，行为人以不当方式来实现自己的合法债权时，不成立财产犯罪，此时不过是债务人“履行”了自己的债务而已，不存在实质的财产侵害。同样，权利人从盗窃犯手中窃取回自己的财物时，对于盗窃犯的财产权不存在实质的侵害，因而也否定财产犯罪的成立。对于违禁物、赃物等，由于根据实定法规定持有人无法享有民事法上的相关本权，因而第三人对于违禁物、赃物的侵夺也由于不具有实质侵害从而排除财产犯罪的成立。本权理论强调财产犯罪的成立必须以对财产权具有实质的损害为前提，此点对于限制财产犯罪的成立范围具有积极的意义。但如果在司法实践中完全贯彻此观点，则会带来财产归属和流转秩序上的混乱。例如，在分期付款保留所有权的买卖合同中，出卖人在获得全部购买价款之前仍然享有标的物的所有权，此时若出卖人将标的物私自窃回，根据本权说由于并未损害买受人的所有权，因而出卖人的行为不构成财产犯罪。同时，对于刑法理论的自身发展而言，坚持彻底的本权说也是无益的。本权说以近代市民社会的所有权绝对思想为基础。虽然后来发展至不仅包括所有权，也将租借权、质权、留置权等权利囊括其中。但本权说认为财产罪的保护法益直接就是民事法上的财产权利，因而刑罚是对民事责任的补充。在不法的判断上，刑法没有独立的立场，完全从属于民事不法的判断。此番理解与存在论范畴内刑法以刑罚为工具独立地实现犯罪规制和法益保护的作用格格不入。正是由于上述弊端，现今纯粹的本权说已经日渐式微。

占有说认为，刑法财产罪保护的法益是行为人对财物事实上的占有状态，而此种占有是否具有民事法上的根据则在所不问，不仅保护合法占有（有权占有），也保护违法占有（无权占有）。据此，在行为人不当行使自己的债权请求权、物权请求权等情形时，均有成立财产犯罪的可能。对于违禁品、赃物而言，由于持有人对其虽然不具有合法的本权，但是具有事实上的占有状态和管领力，因而也受到刑法的保护，第三人侵夺其占有的违法物品时，也可以构成刑法上的财产犯罪。占有说理论的提出适应了当下经济社会发展的需要，在经济活动日趋复杂。所有权和占有的分离成为一种普遍经济现象的背景下，如果刑法对于财产罪法益的保护仍旧依赖于所有权属的最终确定，无疑会大大损害经济活动的效率。将占有作为所有权属的外观加以保护，更有利于维护经济活动的高效和稳定。但是如果彻底贯彻该理论，也会产生不合理的结论。例如，刑法因保护盗窃犯的财产权，而将权利人的私力救济认定为财产犯罪，这与公众朴素的法感情是背道而驰的。虽然在法治国背景下应当禁止公民的私力救济，但是允许多元化的纠纷解决机制，肯定公民的小额私力救济权利，也是法治国建设所追求的实质正义理念的题中应有之义。

所有权理论是我国刑法关于财产罪保护法益的传统理论，认为财产罪保护的法益是公私财产的所有权。其理由是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第92条既已经言明刑法保护的是公民“私人所有”的财产，那么，财产罪的法益自然就应当是财产的所有权。但由于立法者只是列举了属于公民私人所有的财产的范围，并未给所有权予以规范定义，因而支持该理论的刑法学者只能求助于民事法上对于所有权的定义，即财产的所有权包括权利人对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利，对其中任何一项权能的侵害都是对权利人财产所有权的侵害。由此也使得刑法和民事法在财产权利的保护上产生了抵牾。一方面，民事实定法和民法教义学上对于所有权的界定十分清晰明了，但其涵摄范围仅限于占有、使用、收益和处分四项权能，另一方面，《刑法》第92条所列举的公民私人所有的财产范围极广，包括了他物权和债权等非所有权性的财产权利，因而刑法上所保护的财产权利已经远远超出了民事法上所有权所能涵盖的范围。在此情形之下，再坚持将所有权理论作为财产罪法益的解释，已经不符合实定法规范的要求，也无法满足司法实践中打击财产犯罪的需要。

二、实定法规范中财产罪法益的体系性解释

在解释论范式大行其道的刑法学研究背景之下，解释的结论不能脱离作为解释对象的规范本身可能的含义已成为理论界的共识。据此，财产罪法益内涵之争呈现出本权理论日渐式微，而占有理论逐步强势的趋势可以得到合理的回答。

根据《日本刑法典》第320条的规定，盗窃罪的犯罪对象是“他人的财物”，此处并未明确是“他人所有的财物”还是“他人占有的财物”，而第330条规定“虽然是自己的财物。但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪（盗窃罪和强盗罪）而言，视为他人财物”。结合上述两个条款可以看出，日本刑法对于财产罪法益坚持的是占有说的态度，即占有是可以对抗本权的。即便是权利人自己所有的财物，但在他人占有之下，权利人不当取回时，仍然有成立财产犯罪的可能。通过此条规定不难理解为何在日本刑法理论界和司法实务界，占有说会成为主流理论。

在对《刑法》第92条规定的“文理”解释基础上，我国传统刑法理论认为刑法财产罪保护的法益是公私财产的所有权。这一理解美其名日是“文理”解释的结果，但实际上是对该条文的误读，至少从本条规范所列举的公民私人所有的财产范围来看已经超出了所有权的范畴。需要说明的是，如果不结合其他规范条文的理解，将我国刑法财产罪保护法益的解释由所有权扩大至涵盖其他财产性权利的本权说，未尝不失为一条合适的路径。本权说理论中财产罪保护的法益涵盖了民事法上的所有权、抵押权、担保物权、债权等所有具有合法权源的权利，与《刑法》第92条所列举的公民私人所有的财产范围是大抵相符的。但此番理解是否符合立法者的立法原意，以及在刑法规范的体系内是否具有统合其他财产罪相关规范的协调性，是值得怀疑的。《刑法》第91条第3款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”该规定表明，在国家占有下的私人所有的财产被拟制为公共财产，立法者一方面恐怕是想表达“这部分财产虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应当承担赔偿责任。”但更重要的意义也许在于保护国有单位对私人财产的合法占有：在财产的所有权人采取私力救济的方式取回财产时，有成立财产犯罪的可能；在单位内部的国家工作人员侵犯单位对财产的合法占有时，有成立职务犯罪的可能。据此，可以看出至少在公共财产上，刑法保护的是对财产事实上的占有，而非所有权。可见，我国刑法对于财产罪法益的保护是具有层次性的：在对公民私人财产法益的保护上采取类似本权说的理论，保护具有合法权源的财产权利；对公共财产法益的保护上则扩大至合法的事实占有。而非理论界所单一理解的财产所有权或者占有。

三、财产罪法益冲突之根源——财产权利的分离

本权说（所有权说）与占有说的对立源于现代经济活动中财产权属上所有权与占有的分离，在二者权属一致的情况下，财产罪法益的判断并不会产生疑问，无论是保护所有权还是占有，其权属利益都归属于权利人。但当二者分离，所有权和占有的权属利益分别归属不同行为人时，究竟要保护何者的权属利益就成为财产罪法益争论的核心问题。以下我们将在财产权利分离的不同模式下论证财产罪法益保护的取向。

1.财产权利平和式分离

该模式下财产权利中的所有权与占有是基于双方合意或者法律规定而分别归属于不同的行为人，即所有权与占有是基于正当事由或者法定事由的分离，诸如借用合同关系、租赁合同关系以及依法履职的单位对财产的征用、查封、扣押等情形。此种模式下。本权人所享有的所有权等本权因为相关正当事由或者法定事由的存在而受到限制，而占有人此时的占有可以对抗本权。因而民事法赋予了占有人诸如违约损害赔偿请求权、占有回复请求权等对抗性的占有救济权利。此时，如果本权人采取盗窃、抢夺、骗取等方式从有权（合法）占有人处取回自己的财物时，其行为应该如何认定呢？换言之，此时是应当侧重保护占有者的权属利益，还是本权人的权属利益：如果认定应当保护占有者的权属利益，那么本权人的行为应当如何定性，是单纯的民事违约行为，还是符合财产罪犯罪构成的犯罪行为？对于第一个问题，在本权者的权属利益与占有者的权属利益发生冲突时，民事法赋予了占有者诸种请求权予以救济，同时，本权者基于合同关系还需承担相应的违约损害赔偿责任，由此，可以看出民事法对于此冲突倾向于保护占有者的权属利益，而本权者的行为具备了相应的民事不法性，故需要承担民事责任。对于民事法的此种态度，刑法在作财产罪法益的判断时是否应予考量呢？换言之，民事法上此时不予保护的本权者的权属利益，刑法是否要作为财产罪的法益予以保护？民事法上不法之行为，是否也理所应当具备刑法之不法性？对于此类问题的回答形成了多种对立的意见。

一种观点认为，对行为违法性的评价在不同的的法领域中应当坚持单一的判断，即在某一法领域被认为是适法的行为，在其他法领域不能得出违法的评价；反之，在某个法领域被评价为不法的行为，在其他法领域也不能被正当化。由此，在民事法上不予保护的利益，刑法也不应当“出位”予以保护，在民事法上被评价为不法、需要承担民事责任的行为，也应当具备刑事不法性。这便是违法性判断中的违法一元论的观点。据此，民事法上对有权占有人占有权属利益的保护也应当作为刑法财产罪所保护的法益，本权人采取盗窃、抢夺、骗取等方式擅自从有权（合法）占有人处取回自己财物的行为不仅是民事上的违约、侵权行为，具备民事不法性，同时由于其行为的法益侵害性，也具备了刑事不法性。违法一元论的基础是法秩序统一性的理论。法治国家的法律体系有着以宪法为顶点的阶层构造，在此构造之中，存在上位法优于下位法的效力原则，由此形成了一个统一的法律体系，在此体系之中，各不同的法领域之间应当没有矛盾，并最终作为法秩序的整体具有统一性。应该承认的是法秩序统一性原理很好地避免了各法领域形式上的冲突，维持了法律体系的稳定与协调，让国民对自己的行为具备了预测可能性，甚至契合了罪刑法定主义形式侧面的要求。但这种仅仅基于规范妥当性理论而得出的结论是否合理是值得怀疑的。纵然从规范论的角度而言，刑法规范基于谦抑性原则而具有“二次规范”的属性，是诸如民事法律规范、行政法律规范失灵时才予以发动的，但这并不意味着刑法对于行为不法的判断需要委身于民事法的“提前评价”，对于行为不法性的评价，刑法有着独立的“质”与“量”的标准。

由于彻底贯彻违法一元论所带来的刑事不法独立性的僵化和解消，于是便产生了相关修正和对立的观点，如缓和的违法一元论和违法相对论。在缓和的违法一元论看来，行为的不法性是指对一般规范的违反，各个法领域不法判断的基础应作统一理解，在此基础之上通过各个法领域各自的目的和任务再对行为作出具体的程度不同的违法性评价。就刑法的不法判断而言，仅仅有一般规范的违法性是不足以发动刑罚予以制裁的，不法性程度还需达到刑法的可罚性程度。由此，对于本权者不当地从合法占有者手中取回自己财物的行为，应予肯定其刑事不法性，但在是否值得刑罚处罚的程度上，则需要结合刑法规范之目的具体考量，唯有如此，才能明晰民事违约行为、侵权行为与刑法犯罪行为的界限。而违法相对论在结论上与缓和的违法一元论相似，都承认刑法的违法性应当是值得刑罚处罚意义上的违法性，但是对于是否承认法秩序统一性这一前提，二者持相反的态度。违法相对论认为，认可整体法秩序中一般规范违反的违法性是没有意义的，各部门法领域的违法性判断是基于其领域的法目的来确定的。可罚的违法性理论虽然注意到了刑事不法自身的独特性，但是通过区分一般违法性和可罚性来建构刑事不法，不仅说明不了刑事不法的实质。而且将违法性判断这一犯罪构成第二阶层，于实质评价之中又引入形式的一般违法性评价，会彻底混淆其与构成要件（形式评价）的关系。因而，应当承认法秩序中违法判断的相对性，将可罚的违法性理论溶解于违法性的实质判断中，从正面认可违法的相对性。

应当肯定的是违法相对论和缓和的违法一元论在对待本权人采取盗窃、抢夺、骗取等方式擅自从有权（合法）占有人处取回自己财物行为的处理结论上是大体妥当的，是否处罚本权人的不法行为应当从刑法规范之目的出发，必须达到值得刑罚处罚的“质”与“量”。但违法相对论的问题在于刑法财产罪法益的设定完全不考虑调整财产关系的民事法，而独自在刑法法域“闭门造车”，将导致对财产罪的法益及关联问题的讨论失去基础性准据。从而陷入“各说各话”的局面。

此外，随着市场经济的逐步活跃和繁荣，经济活动交易模式也呈现出新的变化，“出现了所谓‘债权物权化和‘物权债权化现象。……传统的财产权制度并非注意到财产经营管理者同财产价值支配是可以分开的，物的最终处分权也可由他人行使。显然，当这种核心支配权依法可让渡给他人时，原所有人是否仍享有所有权便值得怀疑。”刑法也应当适应此种经济活动模式的转变，将财产使用价值之体现的占有囊括入保护法益的范畴，以实现物之财富效益的最大化。因而，无论从现实经济活动的需求出发，还是从规范体系协调统一的要求而言，在所有权和占有平和分离的情况下，刑法应当沿用民事法上对占有者权利保障的态度，侧重保护占有者的权属利益，以促进经济交易活动的规范有序进行。

2.财产权利冲突式分离

该模式下财产权利中的所有权和占有的分离是欠缺合法事由或者因受侵害而分离。例如，因合同到期或者双方合意而使合法事由消灭后，占有人拒不返还标的物的情形，或者盗窃人非法窃取他人财物的情形等。在此类情形下，占有人对标的物的占有因欠缺合法事由而归于无权占有（盗窃者属于非法占有），无法对抗本权人的所有权，因而民事法上赋予了本权人以物权返还请求权的救济权利。但问题在于，如果此时本权人采取窃取、骗取、抢夺等超过社会相当性的私力救济方式取回自己的财物时，其行为应当如何评价呢？根据缓和的违法一元论的理论，民事法上适法的行为，刑法也应排除其犯罪性。这样由于占有者的占有欠缺合法性事由，而归于无权占有，故而相对于不法的权属利益，民事法侧重于保护本权人合法的权属利益，因此，赋予了本权者相关的物权请求权予以救济。在此情形之下，本权人行使权利的私立救济行为也应当排除刑法上的犯罪性。那么，本权人的行为究竟是刑法上的适法行为，还是具备违法性但欠缺刑法可罚性的行为呢？讨论行为性质的意义在于，如果承认本权者的私力救济是适法行为，则会鼓励社会公众采取不适当的方式实现自身的财产利益，法定的财产流转和归属秩序将被泛滥的私力救济所颠覆，日常的经济活动也将不再于普遍规则之下展开，经济效益的可预期性和公众行为结果的可预测性最终将荡然无存。因而，本权者超过社会相当性的私立救济行为虽然欠缺刑法可罚性。但绝非刑法上的适法行为。

因此，较之于占有者无权占有（非法占有）的权属利益，刑法应当侧重于保护本权者的权属利益，以实现物之利益的最终合理归属，但本权者的私力救济行为并非法治国应予鼓励的适法行为。

3.财产权利无效冲突式分离

该模式主要是指对于赃物、违禁物等违法物品，其财产权属性因不法性质而归于无效。在此情形之下，占有者对上述物品的无权占有能否对抗第三人侵夺。对于其他犯罪的赃物而言，占有者因侵夺他人财物而获得了对财物的事实性占有，但根据物权法中的物权法定原则，非依法律规定的方式设立、变更、消灭物权的，不发生物权变动的效力。此时的占有者并未取得该财物的所有权。只是事实性的无权占有，对此类占有刑法应否予以保护呢？无论是本权说还是占有说，对此都持一致意见：第三人侵害占有者的无权占有时。应当构成财产犯罪。但得出此结论的理由，二者却相去甚远。本权说认为，由于盗窃、抢夺、诈骗等犯罪之赃物应当依法没收或者返还被害人，所以第三人侵夺赃物的行为。实际上侵害的是国家或者被害人对赃物的所有权，而非无权占有者的财产权属利益⑩。而在占有论看来，如果无权占有人对赃物的事实性占有法律不予一定程度的保护，那么，第三人对于此事实性占有的侵害将归于适法，使得本已“千疮百孔”的财产归属秩序再次陷入混沌，而被害人行使财产恢复的权利也将越发困难。

对于违禁物而言。由于我国法律禁止个人持有、所有、流通，那么其能否成为财产罪的犯罪对象便成为一个值得探讨的问题。的确有观点认为违禁物既是法律上禁止持有、所有之物。不能体现所有权属利益，因而不能成为财产罪的侵害对象，对违禁物的侵夺应该按照其他犯罪处理。实际上，虽然法律禁止个人持有和流通违禁物，但违禁物客观上具有一定的使用价值和受限制的交换价值并不妨碍其本身的财产价值属性。同时，违禁物应当通过法定的程序予以没收和销毁，但在国家予以没收、销毁之前，其仍旧可以成为事实上的占有对象，对其的窃取、夺取行为亦可以构成财产犯罪。此外，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的司法解释也持肯定态度。那么侵夺违禁物的行为其刑法可罚性的根据究竟是侵害了违禁物的所有权还是占有呢？有学者认为，违禁物是依法应当由国家追缴、没收的物品，其所有权在国家，因而侵夺违禁物的行为实际上是侵害了国家对于违禁物的所有权⑩。但有疑问的是，国家在依法没收违禁物之前并没有现实地取得其所有权，行为人此时的侵夺行为也很难说是侵害了国家所有权，由此，第三人侵夺不法占有人所占有的违禁物时，由于并未侵害国家的所有权而成为适法行为。这种结论恐怕不是法秩序所期望的状态，放任对违禁物的侵夺行为，就会使违禁物的管理陷于无序状态。虽然国家禁止个人持有违禁物，但相对于第三人的夺取而言，此时刑法例外保护不法占有人的占有。根据法益衡量的原理，违禁物的持有虽然为法律所禁止，但通过侵夺行为使违禁物处于无序、自由流通状态更非刑法所期望的状态。因而，相对于第三人而言，不法持有人对于违禁物的占有也是刑法财产罪所应保护的法益。

四、财产罪法益的层次性构建

财产罪法益探索的实质是财产罪处罚范围的确定，其背后是刑事政策思维下对利益保护的必要性和犯罪预防目标考量的结果，因而财产罪所保护的法益并非是一以贯之、一成不变的。无论是本权说、占有说，亦或是各种折中理论都有其适用的前提和条件。财产罪保护的法益应当根据财产权利的离合状态予以层次性构建：

第一，在财产权利的所有权和占有没有发生分离，皆归属于权利人的场合，此时刑法应以保护占有为财产罪法益的基底。在市场经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，时间与效率成为经济发展的重要因素。而按照所有权、他物权制度的逻辑，对社会现实的占有必须先查明占有人是否享有所有权或者他物权，然后才能确定是否予以保护，但要一一查明占有人是不是享有所有权或者他物权，不仅难以办到，即便办到也会造成社会资源的重大浪费，不符合效率原则。而对作为所有权权利外观的占有的保护，有助于在减轻权利人权属证明负担的情况下，实现财产权利的快速恢复。

第二，在财产权利基于正当事由而产生分离，所有权与占有分别归属于不同行为人时，此时较之于本权人的本权，刑法更应当保护占有者的占有权属利益。市场经济体制下。价值目标由“归属”到“利用”，经济交易活动呈现社会化、高效化趋势，对物的充分利用成为首要价值目标。而占有者作为财产使用利益的享受者，促进了社会资源的使用效率，同时创造了较之于财产本身价值之外的额外的经济利益，因而理应得到较之于本权者的权属利益更高的保护。刑法财产罪沿用民事立法上的价值取向，将占有作为财产罪的保护法益，一方面维持了规范论上整体法秩序的协调和统一，另一方面也维持了刑法作为行为规范的指引作用，使得经济活动的可预期性和行为结果的可预测性大大加强。但应当注意的是，在判断本权人采取窃取、骗取、抢夺等方式擅自从有权占有者处取回自己财物的行为的性质时，应当同时作刑事不法“质”与“量”的考量，只有侵犯财产罪保护法益，同时值得刑罚处罚的行为，才具有刑事不法性；否则，只是单纯的民事违约或者侵权行为。

第三，在财产权利基于非法事由而冲突式分离，所有权和占有分别归属于权利人和非法侵夺人时，此时，较之于占有者无权占有的权属利益，刑法应当侧重于保护本权者的权属利益，以实现物之财产秩序的最终合理归属。因而，在本权人以超过社会相当性的私力救济方式取回自己所有的财物时，应当排除行为的犯罪性。但毕竟本权者的私力救济行为并非法治国背景下应予鼓励的适法行为。从行为无价值的角度进行考量，本权人的私力救济其行为方式和行为样态违反了刑法规范所设定的不得窃取、抢夺财物的行为规范，因而是符合构成要件该当性的，但在违法性评价阶层，由于此时本权者的权属利益更值得保护，基于法益衡量的原理，应该阻却本权人私力救济行为的刑事违法性，从而排除其财产犯罪的成立。

第四，在财产权利归于无效的场合，应侧重保护占有者的占有（即便是违法占有）。对于赃物和违禁物而言，非法占有者对其只是事实上的占有，而无法对其设立合法的民事权利，但这本身并不妨碍刑法对此事实占有状态的保护。虽然其无法成为民事法上财产权利的客体，非法占有人也不享有相关的权属利益，但这并不意味着第三人可以肆意抢夺、改变赃物和违禁物的事实占有状态，从而使赃物和违禁物陷于无序、自由的流通中。因而，刑法财产罪将对赃物和违禁物的事实占有作为保护法益，并非出于维护非法占有者的权属利益的考虑，而是法益衡量结果下，规范赃物和违禁品管理秩序的需要。由此，第三人侵夺非法占有人对赃物和违禁物的事实占有时，应当构成相应财产罪。