论雇佣合同与承揽合同法律关系区分

赵严

摘要：雇佣合同与承揽合同的区分是实务中的难点亦是理论上的争点。本文在现有的区分标准基础上，采用合同类型认定的方法对雇佣与承揽的性质及认定标准进行分析，认为雇佣与承揽主要存在人身依附性、标的、风险承担等方面的不同。认定雇佣合同与承揽合同时要进行整体评价，考虑交易习惯、经济效益等因素。

关键词：雇佣合同；承揽合同；合同类型；法律关系；意思表示

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0084-02

我国现有法律对雇佣合同和承揽合同做出相关界定，最高人民法院在司法审判中就如何区分雇佣和承揽给出具体指导。但法律规定相对概括模糊，案例指导仅是个案结论，缺乏普遍适用的可操作性。本文从合同类型认定角度提出区别雇佣合同与承揽合同的意见。一、雇佣与承揽法律关系的区分标准

史尚宽教授认为，雇佣合同是指当事人约定，受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。[1]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第251条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。简单的雇佣合同与承揽合同概念显然无法在案件审理中准确判定何为承揽与雇佣。

《人身损害赔偿司法解释的适用》（最高人民法院编著）认为，当事人就承揽与雇佣发生争议，双方之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，认定为雇佣。[2]通过反向利用此标准，则可以判定承揽关系。此种区分方法与一般学理上的主张基本达成共识，在解决一般典型雇佣与承揽能够适用。

司法实践中，法官在判定雇佣关系时将人身依附性即一方对另一方的指示、控制作为黄金法则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条第二款，从事雇佣活动指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但经济形式与工作模式的不断更新，单从外在形式上判断劳务双方是否具有授权、控制关系已不明晰。有些雇佣关系中，雇员的自主权、工作自由度较大，并非完全受控于雇主；有些承揽关系中存在定作人对承揽人颇有苛责，并指示监督工作全程。司法审判中存在遇到无法判定雇佣与承揽关系时选择一种社会效果更好的判决处理。道德层面来评判责任及预设损害后果或者从避免上诉、上访因素考量审判，这种由责任结果倒推法律关系的做法显然违背法律论证的基本逻辑思维。二、以合同类型认定雇佣与承揽

本文以合同类型认定的视角分析雇佣和承揽的本质不同，坚持在适用上应维持高度弹性，以斟酌具体的契约内容、当事人的目的及利益，而不能僵硬将契约事实套入特定的契约类型。[3]案件和规范是方法过程的原材料，未经加工它们根本不可以相互归类，它们必须通过一个积极的创立性行为被等置。[4]笔者主张认定雇佣与承揽可以采取以下方法。（一）探寻当事人真实的意思表示

当事人之间真实的意思表示是合同生效要件亦是契约自由核心的体现。近代大陆法系皆主张在解释合同时应根据当事人的真意，即合同解释上的主观主义原则。[5]探求当事人真意与国际劳工组织极力提倡认定是否为雇佣关系时的“事实第一原则”（雇佣关系的存在应取决于客观条件是否满足，而不是一方或双方对这种关系进行怎样的描述）[6]异曲同工。

1.明晰合意双方订约追求的目的

目的性解释的本质不是对抽象定义的法律概念进行加工，而是对在其后所存在的类型进行加工，即根据德国法学家考夫曼所言“事物的本质”加以论证。[7]承揽和雇佣存在合同标的不同，前者是劳务的效益呈现的结果，后者仅是劳务价值，不计较该劳务是否产生积极效益。其缔约追求目的亦存差异，承揽中为定作人期望达到的状态，承揽人为该期望运用自身技能获得收益。雇佣则是雇员将其劳动量市场化以货币表现来衡量，雇主在实施某一行为因自身精力无法单独完成需要他人辅助，期间必然会追求最低成本造成对他人劳务所创造的剩余价值的最大限度榨取。

2.根据体现当事人缔约意图的合同内容

在我国司法实践中，合同的名称与内容不符时，依照合同的内容确定合同性质。在认定雇佣合同与承揽合同时，需要依照合同中的内容来判定。在雇佣合同中雇员需要接受雇主的管理、指挥（授权、指示），体现雇主的意志，有较强的隶属性（人身依附性）。雇员的人身依附性表现为其在劳务中始终无法脱离雇主单独存在，雇主对劳务的进度、方式有最终决定权而不是建议、协商，并且该权利是基于雇主身份直接享有。承揽合同中双方具有完全平等的地位，该平等地位可以明示约定或是隐藏在合同内容中。具体表现为承揽人只要达到合同约定的工作成果，工作完成方式和进度拥有绝对自主权，若定作人干预正常劳务必须通过平等协商的途径。笔者认为，体现当事人缔约意图的合同内容，不限于合同约定内容，还应涵盖合同实际履行中为实现合同目的而进行的必要活动，从而对订立合同内容整体把握。

3.根据当事人对合同风险分担和利益享有

苏永钦教授指出，典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，负担了一定的指导图像功能，特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款有其制衡功能。[8]《解释》中规定，雇佣关系中雇主承担无过错责任，雇员在雇佣活动中遭受损害无论原因及主观过错雇主必须承担责任。承揽关系中，定作人承担的是过错责任，若其不存在定作、指示、选任过错的不需要承担承揽人及第三人损害赔偿责任。由此雇佣与承揽在风险划分和责任承担设定上存在本质的不同。雇佣关系责任以视雇员为弱势群体设置，加重雇主的责任承担；承揽关系以双方平等、公平的分配承担责任风险。

英美法中在审判区分承揽人与雇员案件时遵循公共政策理论。此理论认为，判定雇佣与承揽时法官除了保护当事人的契约自由权外，还应考虑契约结果对第三人影响。如果签订的是承揽合同但发生对第三人不利的情形，法官可以將其转为雇佣，让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担责任，以寻求一种平衡。[9]在司法实践中斟酌借鉴这一点仍有裨益。

4.尊重当事人缔约时所存在的交易习惯

日本民法学教授我妻荣认为，即使可以认定某具体契约为典型契约的一种，如认定其为买卖，也必须留意在该交易领域内是否存在特殊的习惯。[10]《合同法》第125条确立当合同双方当事人对达成的合意条款理解存在争议时，应遵循交易习惯来解释争议条款内涵，并将之与诚实信用原则设置为并列地位。表明我国立法、司法审判中对缔约当事人之间存在的交易习惯冠以较大权重考量。日常生活是一个熟人的圈子，通常在进行交易基于熟悉信任订立合同大多为口头约定，且内容多简短模糊。法院审理此类复杂案件时，应结合当地交易习惯，将合同中约定内容在当地达到的履行效果综合考量，以此补充完善合同的内容。（二）进行整体评价

对特定合同进行类型认定时并非要将个别特征逐一吻合，更非直接根据当事人所使用的合同名称作为认定标准，而应根据合同的“整体图像”即依据合同条文在体系上的关联性来探究其整体意义。[11]实际上区分承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题，而非法律问题。因为法律的规定是概括、机械的，将合同关系中呈现的法律事实进行归纳分析才是难点关键。对法律事实的分析确定归属的合同类型，判定法律关系，进而准确适用法律规定。随着经济变化发展，雇佣关系与承揽关系会呈现更加复杂多元的情形，此时更需统合合同中出现的一切重要特征，分析争议法律事实所构成的整体面貌综合把握判断。（三）衡量经济效率

法律经济学的基本出发点是，尽最大可能的减少社会总成本，增加社会福利。如果当事人对合同风险和责任没有约定或是约定模糊，根据传统的合同类型界定方法无法认定时，法律经济学的这种观点大有裨益。当法院无法判断某种法律关系是雇佣或是承揽时，或者认定为雇佣或是承揽时无法达到以判止诉的效果时，可以考虑采用减少社会成本增加社会福利的路径。如上文所提英美法中审判区分承揽与雇佣案件考虑第三人利益而遵循“公共政策理论”。我国司法实践中也存在类似选择取向，如公平责任原则的运用，在已造成严重的损害后果而当事人双方皆无过错时，为了及时救济被害人维护社会秩序，选择牺牲让受益人在受益范围内对该损害作适当补偿。[参考文献]

[1]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：291.

[2]胡科刚，王林林.如何界定雇佣还是承揽？[J].山东人大工作，2014（5）.

[3]刘孔中.委任与雇佣之区别[A].载黄茂荣主编.民法裁判百选[C].北京：中国政法大学出版社，2002：62-63.

[4]宁红丽.论合同类型的认定[J].法商研究，2011（6）.

[5]宁红丽.论合同类型的认定[J].法商研究，2011（6）.

[6]国际劳工局.雇佣关系[R].第95届国际劳工大会报告，2006（1）.

[7][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2004：192.

[8]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002：16-17.

[9]张民安.侵权法上的替代责任[M].北京：北京大学出版社，2010：308.

[10][日]我妻荣.契约各论（上卷）[M].徐慧译.北京：中国法制出版社，2008：44.

[11][德]卡爾·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆