醉酒鉴定与危险驾驶罪（醉酒）追诉机制研究

2016-10-11林琳

决策与信息·下旬刊 2016年8期

关键词：醉酒

【摘要】据统计，2010年上半年查处的各类交通违法行为达到45.5万起，其中仅20名醉酒驾驶人被行政拘留。《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设“危险驾驶罪”后，醉酒驾驶的高发事态得到了有效遏制。公安机关严格按照法定程序对醉驾案件的查处，应当说成效显著，确保了法律的公正。但是，并非所有的醉酒驾驶案件都能得到有效解决。仔细梳理有关危险驾驶罪，特别是醉酒型危险驾驶行为，不难发现，对于危险驾驶罪的定性、认定标准、追诉机制等，不仅在刑法理论界引发了不小的争论，在司法实务中更是遇到了前所未有的挑战。本文拟对现行危险驾驶罪（醉酒）的追诉机制进行分析，明确醉酒鉴定在此机制中的地位，并对危险驾驶罪的立法和司法运作提出些许个人建议，以期对危险驾驶罪的法律适用有所裨益。

【关键词】危险驾驶罪（醉酒）；追诉机制；醉酒鉴定

一、危险驾驶罪（醉酒）现行追诉机制运用及反思

（一）国外对于醉酒驾驶的相关立法和认定标准

1、德国

《德国刑法典》第315条、316分别规定了若行为人因为饮用了酒精饮料或者服用了致醉的药物，导致其无法安全驾驶交通工具，处一年以下自由刑和金钱刑；若行为人在上述情形中还造成或可能造成他人的生命、财产的损害，则处五年以下自由刑或者金钱刑。

2、芬兰

《芬兰刑法典》里规定了客观的醉酒标准，即血液中酒精含量超过每厘0.5，或者其呼出气体中至少每公升气体有0.22毫克的酒精含量，则为醉酒，此种情况下行为人驾驶机动车或电车的，处以罚金或6个月以下监禁。

3、日本

日本刑法第208条之二设立了危险驾驶致死伤罪，即行为人因酒精或药物的影响陷入醉酒状态而难以维持正常驾驶，仍驾驶四轮汽车致人伤害或死亡的，分别处于15年以下惩役或1年以上有期惩役。以难以控制的高速度行驶，或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。

综而述之，国外很多国家对于醉驾认定的标准相对较低，如美国为0.08%，日本、韩国均为0.05%，瑞典为0.03%，巴西甚至达到了零的标准，同时在对醉驾行为追诉方面，一般都能做到严格遵照标准定罪量刑。

（二）国内对于危险驾驶罪（醉酒）的追诉机制

直到现在，刑法理论界和司法实务界对于“醉驾”的认定标准和认定方法、追诉机制等问题，仍存在不小的争议。

在医学上，醉酒被称为急性酒精中毒，是指由于一次饮入过量的酒精或酒类饮料引起的中枢神经系统由兴奋转为抑制的状态。醉酒行为属于社会问题，本身并不违法。但是，若醉酒之后的行为人在自身的辨认和控制行为能力减弱或丧失的状态下又实施了驾驶机动车辆的行为，造成或可能造成刑法所保护的利益受到损害时，则就有可能成为刑法研究和追诉的对象。关于醉驾的标准，根据国家质量监督检验验疫局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定：“车辆驾驶人员血液中的酒精含量（英文缩写为BAC）20mg/100ml≤BAC<80mg/100ml的驾驶行为为饮酒驾车；80mg/100ml≤BAC的驾驶行为为醉酒驾车。”

最高人民法院副院长张军个人认为，不应将凡是达到了客观醉酒标准而驾驶机动车辆的行为人统统认为是刑事犯罪，这仅仅只是从字面上浅显地理解《刑法修正案（八）》而已。从一些理论上可能存在的特殊情况，如行为人非自愿饮酒等来看，这种说法不无道理。但笔者认为，《刑法修正案（八）》对醉驾型危险驾驶罪的规定并没有附加与竞驶型危险驾驶罪相同的“情节恶劣”的条件，可见立法的本意即是不区分具体情况的差异，而是统一入刑标准。这在公安部的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（下文简称《意见》）中得到了充分体现，即在道路上驾驶机动车辆，血液酒精含量达到80mg/100ml的，一律依照刑法第133条之一，以危险驾驶罪定罪处罚。

据公安部交通管理局负责人的介绍，目前查获醉酒驾驶行为的途径，以分别占全部查获数量的63.3%和36.7%的路面执勤和事故处理为主，其余部分则是通过群众举报、以及报警的其他方式查获。公安机关在执法过程中，一旦认为机动车驾驶人员酒后驾驶机动车的嫌疑的，必须将其车辆拦下，要求进行呼气酒精测试；若机动车驾驶人员无正当事由拒绝配合测试、对呼气酒精测试结果有异议或者酒后驾驶机动车发生交通事故，就应当立即将当事人送往规定地点抽取血液，由专门人员进行血液酒精测试。一旦达到醉酒驾驶机动车标准，立即立案侦查。如果当事人在呼气酒精测试后逃逸，则根据呼气测试的酒精含量标准一样可以进行立案侦查。

但事实上，这样的“理想”追诉多数只发生在城市或较发达地区。在农村、城乡结合部等地，醉酒驾驶的防控形势仍然不容乐观。在农村，随处可见的是运输货物的电动三轮车改装的载人货车，而农村婚丧嫁娶饮酒之风盛行，酒后驾驶摩托车、农用车等行为更是屡见不鲜。同时，在很多农村地区的道路上，缺乏必要的交通安全设施诸如信号灯、指路牌等。但造成农村地区醉酒驾驶行为追诉困难的最为关键的问题，是薄弱的交通管理。在农村，一个中队一般只有2至3名交警，剩下的所谓警力仅仅只是协警，这么少的人力，却要负责两到三个乡镇的交通安全。再考虑到农村道路较城市狭窄，很多村民甚至是无证驾驶，交警不敢全力追捕违反交通法规的驾驶行为，只能眼睁睁看着驾驶人员逃逸。

（三）对危险驾驶罪（醉酒）现行追诉机制的反思

1、现行检测程序不能适应打击犯罪的需要

2009年4月1日起施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第33条规定了需要进行血液检测的四种情形：对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的；涉嫌饮酒、醉酒驾驶车辆发生交通事故的；涉嫌服用国家管制的精神药品、麻醉药品后驾驶车辆的；拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。若车辆驾驶人有上述四种情形之一，公安机关可以进行抽血检验测试。该规定的出台，虽然缩小了抽血检验的范围，大大提高了执法工作的效率，但在醉酒驾驶已经入罪的情势下，上述规定必然不能够很好地适应司法实践中的需要。

首先，呼气测试作为简单的酒精初步测试，在精确度上必然不及酒精测试，更受到各种客观因素的影响，不同的被测试人、不同的呼气力度、不同的呼气持续时间，都有可能造成不同的检测结果。其次，呼气测试的证据不具有重复性，不能重复检测更不可能再次检测。最后，呼气测试作为证据，要求被测试人在呼气测试结论报告书上签字确认，而此时的被测试人在通常情况下都处于醉酒状态，很难肯定地说被测试人在报告书上签字时是否还具有如清醒时一样的能够正常地表达自身意愿的行为能力。

正是由于呼气测试作为刑事证据的不可重复性、不可固定性、不可确定性，在司法实践中存在诸多困难，容易出现事发时能够确定被测试人处于醉酒状态，但却因只有被测试人不能够确定处于清醒状态下签字的呼气测试报告书作为证据，被测试人在事后可能以此提出质疑，作为抗辩事由，而证据无法复查导致无法进行正常追溯的尴尬情况。

2、现行强制措施的适用难以确保正常追诉的进行

危险驾驶罪的法定刑为拘役，并处罚金，这样的规定，使得公安机关无法对犯罪嫌疑人适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条有关逮捕的规定。一般情况下，公安机关对犯罪嫌疑人的刑事拘留期限是3日，特殊情况下可以延长1至4日，也就是最长期限为7日。在刑拘期间，公安机关要完成案件侦查并移送检察机关审查起诉，面临相当大的困难。在这种情况下，公安机关只能将对犯罪嫌疑人的强制措施变更为取保候审或者监视居住。而在当前犯罪率居高不下，许多严重刑事案件仍亟需解决的情势下，使用大量的警力物力对触犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人进行监视居住是不现实的。这就很有可能造成犯罪嫌疑人为逃脱罪责而违反法定义务规定甚至逃离案发地。即使公安机关将其再次抓获，又只能再次刑拘3至7日，再次变更强制措施为取保候审。

3、缓刑的大量适用削弱了防控犯罪的效果

在危险驾驶罪的量刑方面出现了两种方式。

第一种处理方式是严格适用缓刑，其中以江苏省为代表。从2011年5月1日起，至同年12月31日，江苏省各级法院判决的1748件危险驾驶罪案件中，仅有23起案件的犯罪嫌疑人适用缓刑，占案件总数的1.32%。

另一种方式以广东、安徽、重庆、云南等地为代表，缓刑适用率相对较高，一般都超过了40%，其中广东省的实刑与缓刑的判决比甚至超过了1：1。

刑法理论界对于上述两种现象也各有不同的理解，也都不乏有力的理论支持。但《道路交通安全法》里就明确规定过对醉酒驾驶的行为人处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，以及500元以上2000元以下罚款。1年内有醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车。对于醉酒驾驶的行政处罚尚需至少处15日以下拘留且暂扣机动车驾驶证，而触犯了刑法规定的危险驾驶罪，只要情节轻微就能够处于缓刑甚至免除刑事处罚，其对犯罪嫌疑人的惩罚力度甚至比不上行政处罚。笔者对此不得不提出疑问：若设立危险驾驶罪的结果是对大部分犯罪嫌疑人以“情节轻微”为由处以缓刑，那继续执行行政处罚的惩罚程度难道不是比缓刑来得更有力、更能对犯罪嫌疑人产生威慑？

正是因为理论界和司法实务界都未取得对缓刑适用统一的看法，使得各地法院作出不同的处理方式。缓刑的大量适用，也引起普通民众和媒体的质疑，认为过度的滥用缓刑，等于变相地继续纵容犯罪分子，无法达到立法原意所期望的威慑犯罪的力度，也对司法的公正性产生了怀疑。这在一定程度上对司法权威造成了破坏，亟需在立法、司法实践中得到解决。

二、醉酒鉴定在危险驾驶罪（醉酒）追诉机制中的地位和作用

（一）作为危险驾驶罪（醉酒）犯罪构成要素之一的醉酒（驾驶）

从危险驾驶罪的犯罪构成可以看出，醉酒是决定是否构成犯罪的重要因素。

根据醉酒状态发生的原因、程度等，可以对“醉酒”进行以下类型分析：

1、从类型上看，可以区分为病理性醉酒和生理性醉酒

国内一般将醉酒分为病理性醉酒和生理性醉酒两种。

病理性醉酒是少数酒精耐受度很低的人在少量饮酒后产生的特异质反应。这类人在饮酒后就完全丧失了辨认和控制自身行为的能力，因此通说认为病理性醉酒属于精神病研究的范畴，一般无需承担刑事责任，本文不展开叙述。生理性醉酒，又叫普通醉酒或单纯性醉酒，是多数人在大量饮酒的情况下产生的对酒精的正常反应。生理性醉酒即是通常意义上的“醉酒”。司法实务中所要检测的就是行为人是否处于此种醉酒状态。

2、从原因上看，可以区分为自愿醉酒和非自愿醉酒

刑法第18条规定，醉酒的人犯罪应当负刑事责任。

在行为人明知自己的饮酒行为可能导致自己陷入无法完全辨认、控制自己的行为的醉酒状态的情况下仍然自愿饮用大量酒精饮料并驾驶机动车的，其罪过是故意，必然要承担刑事责任。

理论上也可能存在一些非自愿醉酒的情况：首先，行为人对自己的醉酒毫不知情（尽管实践中极为罕见，但不能否定其理论上的可能性）或者虽然知情但不能够对醉酒行为以及随后驾驶的驾驶行为加以抗拒，由于其主观上并无罪过，因此应当认为行为人无犯罪行为；其次，若行为人的饮酒行为出于非自愿，但其后在能够自由支配意识的情况下又自愿实施了驾驶行为，则应当认为行为人主观上存在罪过，应当追究其相应的刑事责任。在上述第一种情形中，考虑到存在间接正犯的可能，在这种场合，应当对造成驾驶行为人醉酒状态并迫使行为人驾驶机动车的其他人员进行追诉。

（二）作为危险驾驶罪（醉酒）追诉机制核心环节的醉酒鉴定

无论从目前的法律条文所要表达的含义来看，还是从司法实践中处理危险驾驶行为的方法来看，醉酒鉴定均是追诉危险驾驶罪核心环节。同样作为证据种类中的鉴定意见的呼气酒精测试报告和血液酒精测试报告，具有科学性和权威性，能够作为直接判断机动车辆驾驶人员是否已经处于醉酒状态的有力证明，是法院定罪量刑的重要根据。

但是这里，就出现了一个关于醉酒鉴定测试所检测出的酒精含量值应该如何定位的问题。在德国，解释“血液酒精含量值”的学理性质问题时，分歧甚大，主要有两种不同意见：一种意见认为血液酒精含量值作为证据要素，是不可反驳的经验法则；另一种意见则认为血液酒精含量值本身就是构成要件，也就是说，血液酒精含量值是犯罪构成的其中一个要素。

产生两种截然不同的性质认定的主要原因，是在对血液酒精含量值在证明醉酒驾驶的过程中所起作用的定性时，产生了不同的认识。在司法实务中对于醉酒驾驶的证明方式主要有两种：第一种认为血液酒精含量值是不可反驳的经验法则，是重要的证据要素，甚至不允许通过反证来推翻这项证据，也就是说，如果驾驶人员体内酒精含量未达到法律规定的标准，即使通过驾驶人员的外观表现能够推断其处于醉酒状态，也决不可认为驾驶人员有罪；而在第二种方式中，血液酒精含量值则成了危险驾驶罪的构成要件之一，需要有情况证据来辅助证明其效力，与第一种模式相反，即使通过测试得出的结论是驾驶人员体内酒精含量已经达到法定标准以上，但不能够通过驾驶人员的精神状态等外在表现证明其醉酒驾驶的行为有可能对法律所保护的社会利益造成危险，也必须认为无罪。

从世界范围来看，各个国家或地区的醉酒驾驶证明标准都有所不同，如表2-1：

我国目前的司法实务在处理醉酒驾驶案件时，主要还是依据血液酒精测试报告，同时需要做询问笔录，相关的能够证明驾驶人员驾驶时的生理和精神状态的各项材料作为增强醉酒驾驶证明力的补充证据，还需要以录音、录像等方式予以固定。由此可见，我国司法实践中的做法与上述国家和地区的做法不尽相同，也很难将其归于上述德国两个学派中的哪一派，但不可否认的是，无论是什么样的追诉机制，醉酒鉴定都是醉酒驾驶犯罪案件追诉机制中的最重要也是必须具备的要素。

三、危险驾驶罪（醉酒）追诉机制的立法完善和司法运作

我国关于醉酒驾驶的立法溯源较短，2011年设立的危险驾驶罪所规定的刑罚处罚也较他国为轻，再加上刑法理论界、司法实践对于醉酒驾驶的各类学说层出不穷，始终难以取得统一的定论，不得不承认我国这方面的法律机制仍不够完善。

综合上述对危险驾驶罪现行追诉机制存在问题的反思，笔者就现行立法的完善以及司法实务中的运作方式提出一些建议，以期对醉酒驾驶追诉机制的问题提供一点思路。

（一）危险驾驶罪（醉酒）追诉机制的立法完善

1、完善危险驾驶罪的法定刑

无论是刑法理论界，还是司法实务界，对于危险驾驶罪都有一个绝大多数学者都认同的观点：对于触犯危险驾驶罪的罪犯，只判处六个月以下的拘役，显然过轻。

虽然一些国家和地区对醉酒驾驶的法定刑也只是六个月以下的徒刑或罚金，但正如前文所分析，我国对于醉酒驾驶的酒精含量标准大大高出其他各国，已经相当于他国极其严重的犯罪情况，却仍然只处以最多六个月拘役，难免有虽然将醉驾入罪却仍有放纵之嫌。目前的立法对于初犯或是反复醉驾者或其他严重犯罪嫌疑人均处以几乎相同的刑罚，显然不符合刑罚罪责刑相适应的原则。

笔者认为，立法上可作如下设计：

首先，适当加重危险驾驶罪的法定刑。对于有可能对社会或公众的利益造成巨大危险的情节恶劣的醉酒驾驶犯罪，处3年以下有期徒刑，这样能够对于屡犯不改的罪犯为累犯的加重惩处，更好地起到醉驾入刑的立法本意。其中情节恶劣的情况主要包括：（1）在道路上多次醉酒驾驶机动车的；（2）致一人以上轻伤，负事故全部或者主要责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在十万元以上的。

其次，增设罚金刑。从就广州市越秀区审结的116宗危险驾驶罪的判决统计情况来看（见表3-1），广东省对于并未超过法定酒精含量标准太多的犯罪嫌疑人基本上采取的是缓刑措施。而仅仅适用缓刑，实际上对犯罪嫌疑人并没有产生真正的“威慑”，甚至可以说只是象征性地起到了警告作用。如果犯罪嫌疑人本身对自己的行为没有认识到错误，缓刑更不能起到防止其再犯的立法作用。而增设罚金刑，对于符合“情节轻微”的犯罪嫌疑人，不限制其人身自由，只处以罚金刑，由此产生的财产利益的真正损失，使其切实体会到刑罚的作用，从而起到震慑犯罪的效果。

表3-1 体内酒精含量与判处刑罚的对应关系

拘役

1个月拘役

2个月拘役3个月及以上缓刑及免刑合计非监

禁率

80～120mg/100ml 1 0 0 33 31 97.06%

120～160mg/100ml 5 1 1 32 39 82.05%

160～200mg/100ml 16 5 2 2 25 8%

200～240mg/100ml 2 1 9 1 13 7.7%

240mg/100ml以上 0 0 5 0 5 0

合计 24 7 17 68 116 58.62%

2、设立危险驾驶罪的结果加重犯

刑法第133条之一第2款规定，有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。最高人民法院在《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中说明：“对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害结果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第115条第1款的规定定罪处罚。”但笔者对此有有不同的想法。

与交通肇事罪相比，交通肇事罪是过失犯，而危险驾驶罪是故意犯罪，在主观方面就表现出不同，不能简单地因为酒后驾车是交通肇事罪的加重惩处情节而机械地将因醉酒驾车发生的交通事故认为是交通肇事罪。更何况交通肇事罪加重惩处的是“酒后”驾车，而危险驾驶罪是“醉酒”驾车，一字之差，含义明显不同：“酒后”并不代表一定达到了法律规定的醉酒标准，而“醉酒”驾车则必然达到，很显然“醉酒”驾车的社会危害性更大。

综上，设立危险驾驶罪的结果加重犯实有必要。笔者建议可以将刑法第133条之一的危险驾驶罪的刑格做以下设计：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，或者在道路上醉酒驾驶机动车，情节轻微的，处罚金；追逐竞驶情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役；在道路上醉酒驾驶机动车，造成一般人身财产损失尚未构成其他犯罪的，处3年以下有期徒刑。

（二）危险驾驶罪（醉酒）追诉机制的司法运作建议

1、完善酒精测试的程序和技术

上文提到现有的酒精检测程序以呼气测试为主，而呼气测试存在诸如结果不准确、证据难以保存等缺陷，不如血液酒精测试更具有权威性。因此，有必要将血液酒精测试作为确认是否构成危险驾驶罪的一个必经环节，即只要驾驶人员的呼气测试结果接近法定醉酒标准，就必定进行血液酒精测试程序，以避免因为呼气测试结论证明力度较薄弱而遭到否决的尴尬。

但血液酒精测试要求由专业人士对醉酒驾驶人员采集血液、专门的机构进行血液检测，耗费的时间、人力、物力均大大多于呼气测试，笔者建议应当进一步改进呼气测试的设备和技术，最理想的效果莫过于能够保存醉驾行为人呼出的“那口气”，以保存作为不可反驳的证据。又考虑此类技术就目前而言仍有难度，可以在醉驾行为人进行呼气测试时，由公安机关对全程进行录音、录像予以存证，如此也能确保呼气测试证据的权威性。

2、确保严格公正的执法力度

正如笔者上文所赞同的公安部《意见》的做法一样，以80mg/100ml血液酒精含量的客观认定机动车驾驶人员是否醉驾，不仅可操作性强，简单明了，有利于更好地保护社会的利益。虽然根据客观标准难免不能兼顾某些个体差异，但为了更多数人的人身、财产安全，坚持严格的客观标准实有必要。除此之外，客观标准的认定方式更能防止出现权钱交易。司法实践中不乏出现醉酒驾驶行为人身份特殊，企图利用身份地位或金钱贿赂公安执法人员，逃避刑责，而以绝对的客观标准认定危险驾驶罪的成立，则能最好地避免这种情况的发生。

要确保严格公正的执法力度，必然要求公安机关执法人员在执法过程严格按照法定程序对醉驾案件进行查处，快速高效地完成侦查工作，确保司法公正。

3、坚持宽严相济的刑罚政策

为了对危险驾驶罪的追诉更符合刑法罪责刑相适应的原则，作到宽严相济，执法人员在处理案件过程中应当结合犯罪嫌疑人的主观恶性以及实际的客观表现，作为量刑时的重要依据。具体主要包括：（1）行为人是初犯还是再犯；（2）行为人属于自愿饮酒还是非自愿饮酒；（3）行为人血液中的酒精浓度超出规定标准多少；（4）行为人是否有超速行驶、无证驾驶等其他违反交通法规的行为；（5）醉驾行为发生的时间、地点（凌晨罕有人迹的非主要街道或白日车水马龙的主干道路等）；（6）是否出于某些特殊情况（如救死扶伤等）不得已而醉酒驾车；（7）执法人员侦查案情期间的认罪态度等。

四、结语

综上所述，在司法实践中对危险驾驶罪（醉酒）进行追诉，不仅要确定好统一的证明标准，即除了血液酒精含量这一客观标准外，更可以辅以录音、录像等予以佐证，以更好地贯彻刑法罪责刑相适应原则。同时在立法方面也应当结合现实社会的发展情况和实际办理案件的经验，对现行立法做出适当调整。

注释

①德国刑法典[M].冯军译.中国政法大学出版社，2000，190.

②芬兰刑法典.肖怡译.北京大学出版社，2005，72.

③张明楷.日本刑法典.法律出版社，2006，77.

④http：//www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1837/n2557/3038365.html. 醉驾入刑七个月全国查获酒驾20万起.

⑤参见Bialas Promille - Grenzen， Vorsatz und Fahrlaigkeit.1996，S.203ff.

⑥李云，张会杰.酒驾驶犯罪之证明.国家检察官学院学报，2011，19（5）.

⑦张朝东，殷萍.酒后驾车肇事行为的司法认定和立法完善.安徽电气工程职业技术学院学报，2011，16（4）.

⑧黄莹，邓凯.期待与落差：危险驾驶罪缓刑适用问题研究——基于醉驾入刑一周年审判实践分析.建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究（下册），2012.

参考文献