新《行政诉讼法》实施后重作判决适用探析

刘欣琦

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

新《行政诉讼法》实施后重作判决适用探析

刘欣琦

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

在我国司法实践中，重作判决存在适用混乱的情形。作为附随于撤销判决的一种判决形式，重作判决的作出虽属法院的自由裁量行为，但其适用有着严格的内在逻辑。法院在作出重作判决时必须考量诉讼类型、原被告间的基础法律关系及行政程序。修正后的我国《行政诉讼法》的修正缩减了重作判决的适用空间，重作判决仅能适用于负担性行政行为因实体上存在法律法规错误以及明显不当被撤销的情形。因被诉行政机关的重作义务蕴含在撤销判决的效力之中，随着相关法制的完善，重作判决应退出历史舞台。

撤销判决；重作判决；判决效力；行政诉讼法

重作判决在我国自出现伊始就受到各种质疑，关于该制度的存废之争异常激烈。否定论者认为：第一，重作判决有违司法监督行政的被动性原则，属“无诉而判”；第二，重作判决在一定程度上侵犯了行政机关的首次判断权；①张宏、高辰年：《反思行政诉讼之重作判决》，《行政法学研究》2003年第3期。第三，法院在未审理原告行为的前提下发回重作，严重违反了正当程序且与法治原则背道而驰。除此之外，重作判决很有可能架空证据失权制度。根据我国法律规定，逾期举证即推定为没有证据，若法院以被告未及时举证认定被诉行政行为证据不足，并以此为由作出撤销并重作的判决，在这种情况下，行政机关完全可以依据未提交给法院的证据重新作出与原具体行政行为相同的行为。若行政相对人再次起诉，行政机关只要及时举证就能避免因举证时限经过而败诉的后果，这等于变相架空了证据失权制度。②在高得盛诉武汉市人力资源和社会保障局工伤认定案[（2010）汉行初字第6号]中，武汉市江汉区人民法院以被告在收到起诉状副本之日起10日内未提交作出具体行政行为时的证据、依据为由，认定被诉具体行政行为违法，并作出撤销并重作的判决。支持者则认为重作判决与我国行政诉讼的客观法秩序维护功能模式相兼容，既能起到保护当事人权利的效果，又有利于促进客观法秩序的实现。③参见邓刚宏：《行政诉讼中重作判决的理论基础与完善》，《政治与法律》2014年第4期。

重作判决这一颇具中国特色的制度，是立法机关为保证撤销判决效力的实现而采取的无奈之举，其诞生的根本原因在于我国司法权威的匮乏。随着法制的完善，重作判决应当退出历史舞台。2014年11月1日，根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议所通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，我国《行政诉讼法》完成了其1989年制定后的首次修改（以下将修改后的该法简称为：新《行政诉讼法》）。此次修法并未对1989年我国《行政诉讼法》中关于重作判决的规定进行修正，而最高人民法院在2015年4月20日通过的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，针对将复议机关作共同被告且被诉行政行为被撤销的情形，还专门强调法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。依此规定，当前的相关行政诉讼制度对重作判决似有强调之意。新《行政诉讼法》对重作判决的内容虽然没有作出变更，但是该法的整体修改造成了行政诉讼制度运行环境的变化，在当前的行政诉讼制度环境下，重作判决的适用是否会发生变化？重作判决这种“对症下药”的良方，到底效果如何？修法后法院应当如何适用重作判决？它们都是亟待回答的问题。笔者于本文中在坚持重作判决最终应当退出历史舞台这一观点的同时，立足当下，试图分析修法后重作判决的适用空间。

一、重作判决的制度归属

行政机关重作的义务已经蕴含在撤销判决的效力中，要想实现撤销判决的效果，从根源上说，不应该是完善重作判决的适用制度，而是完善撤销判决效力制度。

撤销诉讼作为形成诉讼具有形成力与拘束力。④关于撤销诉讼的性质，在行政法学界的观点并不一致，形成诉讼说为通说；除此之外，还存在确认诉讼说、特别救济诉讼说、违法状态排除说。笔者于本文中的立论基点为撤销诉讼是形成诉讼。撤销判决一经作出，行政相对人与被诉行政机关的法律关系恢复到行政行为作出之前，其重作义务蕴含在撤销判决的效力中。若被诉行政机关尊重法院判决，则不存在再通过判决来督促行政机关重作有关行政行为的需要。

“行政处分的撤销判决一旦作出，该行政处分的效力自始消灭，与从一开始即没有该处分同样的状态，这样的效果称之为形成力。”⑤王名扬：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第281页。撤销判决的形成力具有两个层次的含义：一是指在法院作出撤销行政行为的判决后，溯及既往地使得该行政行为丧失效力，从而恢复到该行政行为作出之前的状态；二是指通过判决使得行政行为丧失效力，从而最终解决有关纷争，同一当事人在此后的诉讼中不得主张该行政行为有效，其后接受诉讼的法院也不得作出行政行为合法的判决。⑥江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第466页。撤销判决作出后，由行政行为所创设的法律关系灭失，行政机关与相对人的法律关系恢复至被诉行政行为作出前。若被撤销的行政行为为授益性行政行为，原告的申请行为依然存在，若申请有理由，原被诉行政机关应当依申请重新作出具体行政行为。若被撤销的行政行为为负担性行政行为，且原告确有违法行为而应当承担法律责任时，原被诉行政机关当然可依其职权作出新的适法行政决定，而无须法院作出重作判决方才有重作权限。⑦参见前注①，张宏、高辰年文。简言之，被诉行政行为被撤销后，若行政机关在基础法律关系中仍存在某种作为义务，就应当依法履行义务。在德国，行政机关的行政行为被法院撤销后，如果行政争议所涉及的问题仍未解决，行政机关必然会再次进行处理。⑧参见罗英：《行政诉讼重作判决的比较及其启示》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2008年第6期。

所谓撤销判决的拘束力，系指行政法院经由撤销判决，而于实体法上，就该事件所课予行政机关之各种作为或不作为义务。⑨赖恒盈：《行政诉讼裁判拘束力之研究》，载行政诉讼研究会：《行政诉讼之研究（一）》，台北法学出版股份有限公司2012年版，第408页。“尽管判决本身仅仅涉及一个违法行政行为，但是，它却通过它所包含的对行政行为的这种违法性认识，具有普遍约束力，从而防止行政机关在事实和法律状况无变化的情况下，重新作出一个相同内容的行政行为。”⑩[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第288页。域外法大多明文规定了撤销判决的拘束力，如《日本行政事件诉讼法》第33条第1款规定：“撤销处分或裁决的判决，对于该案件拘束作出处分或裁决的行政机关及其他有关行政机关。”德国与法国也有类似的规定。另外，具有拘束力的并非只有判决主文，据以形成撤销判决的撤销理由也具有拘束力，为此《日本行政事件诉讼法》第33条第2款规定：“在法院判决撤销拒绝或不受理申请或审查请求的行政行为时，作出该行政行为的行政机关必须服从该撤销判决的内容，再次对申请或审查请求作出行政行为。”我国台湾地区“行政诉讼法”第216条规定：“撤销或变更原处分或决定之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力。原处分或决定经判决撤销后，机关须重为处分或决定者，应依判决意旨为之。”参考上述规定可知，行政机关重新作出行政行为的要求隐含在判决理由中，而不是直接由判决主文加以规定。撤销判决一经作出，行政机关就应当参考撤销判决的理由重新作出具体行政行为，且不得基于同一理由作出与原行为相同的行政行为。

二、重作判决在司法实践中存在的问题

重作判决作为“头痛医头，脚痛医脚”的制度，对实现撤销判决效力到底有没有帮助，需要通过实践来回答。笔者以广东、广西、湖南、湖北、河南和青海等6个省区的32所基层法院、8所中级法院2009年、2010年一审的210份撤销判决行政裁判文书和《人民法院指导案例裁判要旨汇览（行政卷）》一书中的相关案例为依据进行分析，得出以下结论。①因为新《行政诉讼法》实施后的关于重作判决的数据凭笔者个人之力还无法收集，所以，以上数据均反映1989年我国《行政诉讼法》实施期间的司法实践状况。然而，由于新《行政诉讼法》对重作判决的规定未做出修改，新《行政诉讼法》实施前重作判决在司法实践中存在的问题在新《行政诉讼法》实施后同样会存在。

第一，重作判决存在保守适用的情形。根据立法的初衷，凡被诉行为针对的行政管理问题需要重新处理，且被告对需要重新处理的事项具有法定管辖权时，法院即可判决重作，以达到督促行政机关依法行使职权，防止行政机关怠惰不履行判决，保护国家利益、公共利益和当事人的合法权益之目的。在司法实践中，对重作判决呈现出一种可做可不做的相对保守状态。单纯因程序违法被撤销是典型的应同时判决责令重作的情形，但在因程序违法被撤销的16件案件中，仅有6件被判决重作，占因程序违法被撤销案件的37.5%（详见表1）。

第二，重作判决存在随意适用的情形。由于我国法并未规定重作判决的具体适用标准，在司法实践中，对重作判决的适用相对比较随意。同样因程序违法被撤销的案件，有的案件被判决撤销并重作，有的则仅判决撤销。同样是针对行政管理问题需要重新处理的，在淩源市东城街道辛杖村辛南村民组和辛北村民组诉凌源市人民政府土地确认案中，法院判决撤销后重作，但在宿海燕诉海南省海口市劳动教养管理委员会司法行政处罚案中，法院仅判决撤销。②参见中国指导案例编委会：《人民法院指导案例裁判要旨汇览（行政卷）》，中国法制出版社2014年版，第91-93页、第472-474页。

第三，重作判决存在错误适用的情形。虽然是否作出重作判决属于撤销判决下法院的自由裁量行为，但并不是说法院可以随意适用重作判决。如当被诉行政行为因超越职权而被撤销时，法院不能责令被诉行政机关重做，也不能判决责令有权主体重新作出行政行为，而是应当在撤销判决作出后，向有权主体发出司法建议，建议由其作出适法的行政行为。然而，在统计范围内的210件撤销判决案件中，有1件因被诉行政机关超越职权，法院在判决撤销的同时判决责令重作（详见表1）。

第四，重作判决存在违法适用的情形。根据我国法，重作判决必须附随于撤销判决，但在司法实践中却并非如此。在俞霞金、徐存镖等6人诉浙江省宁波市鄞州区人民政府土地行政复议案中，③参见（2009）浙甬行终字第44号判决书。重作判决附随于确认判决。在该案中，浙江省宁波市中级人民法院在确认鄞州区人民政府作出政府信息公开决定书部分违法的同时，责令鄞州区人民政府重新作出政府信息部分公开决定书违法部分的答复。④同前注②，中国指导案例编委会书，第123-126页。

除此之外，虽然新《行政诉讼法》规定法院判决被告重新作了行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，但实践中这种情况大量存在，行政机关反复作出基本相同的行政决定，导致行政相对人陷入循环诉讼。⑤参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第283页。

表1　重作判决在撤销判决中所占比例及被诉行为被撤销原因抽样统计

笔者认为，出现以上问题的原因除了司法权威不足的原因以外，主要还是由于立法未规定重作判决的具体适用情形。新《行政诉讼法》规定法院“可以”在作出撤销判决的同时责令被诉行政机关重新作出具体行政行为，赋予法院充分的自由裁量权。对法院来说，“多一事不如少一事”，诸如违法的行政处罚行为，法院通常直接撤销而不责令重作。考虑到司法人员素质参差不齐，笔者认为要想达到实现撤销判决效力的效果，必须明确重作判决的适用逻辑，明确何种情形下法院可以判决重作，何种情况下法院不能判决重作。

三、适用重作判决时应考量的因素

虽然重作判决的作出属于法院的自由裁量行为，但并不是说法院可以随意适用重作判决，重作判决的适用遵循着严格的法理逻辑。法院在作出重作判决时必须考量以下因素。

（一）诉讼类型

作为依附于撤销判决的一个从判决，重作判决是撤销判决的一种补充。⑥参见杨海坤：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1994年版，第199页。法院在作出重作判决时必须考虑诉讼的类型，重作判决只能用于撤销之诉中。

以判决的内容或原告的诉请为标准，可将行政诉讼分为形成诉讼、给付诉讼及确认诉讼。⑦形成诉讼是以请求法院形成（变更或撤销）一定法律关系为目的的诉讼。给付诉讼是指原告请求法院判决被告为一定给付的诉讼，包括作为与不作为。根据给付内容的不同，给付之诉又可进一步区分为课予义务诉讼与一般给付诉讼。确认诉讼是指法院判决确认行政处分无效、公法上的法律关系成立（存在）或不成立（不存在）以及已消解之行政处分为违法的诉讼。参见林文舟：《两岸行政诉讼法制概论——以诉讼类型为中心》，台北五南图书出版股份有限公司2012年版，第12页。原告应当根据受违法行政行为损害具体情形提起相应类型的诉讼，以寻求彻底的救济。当行政机关违法增加相对人负担时，可提起撤销诉讼；当行政机关拒绝或者怠惰授予相对人利益时，可提起给付之诉，给付之诉相当于在撤销行政机关拒绝行为或确认行政机关怠惰行为违法的同时，要求行政机关再为某种特定义务，其与“撤销+重作”判决所起到的实际效果是等同的。这三类诉讼都是以原告诉讼请求的内容为划分标准的，法院的判决必须与原告诉讼请求相对应。诚如德国公法学者Jorn Ipsen在论及德国行政法院权利救济体制的基本结构时所言：“对于以形成、给付或确认为其内容之诉讼请求，均有特定之诉讼种类可资应用，并依各该诉讼种类而为与诉讼请求互相对应之判决。”⑧[德]Dr.Iur.Jorn Ipsen：《德国行政法院权利救济之体制》，刘淑范译，《政大法学评论》（台北）第54期。在1989年我国《行政诉讼法》实施期间，对于行政机关拒绝授予相对人利益的行为，行政相对人通常只能提起撤销之诉，法院在判决撤销的同时裁量性地使用重作判决，对于行政机关怠惰授予相对人利益时，通常只能提起确认之诉，确认行政机关的不作为违法，然后再提交给付申请，通过一个新的行政程序来寻求救济。新《行政诉讼法》虽未明确行政诉讼类型化，但也出现了类型化的趋势：撤销判决、变更判决相当于形成诉讼；履行判决与给付判决相当于给付诉讼中的课予义务诉讼与一般给付诉讼；确认判决相当于确认诉讼。另外，出于一次性解决纠纷的目的，新《行政诉讼法》增加了对原告诉讼请求释明的规定，法院在审理案件过程中若发现原告所提出的诉讼请求不利于彻底解决纠纷，可对原告释明，告知其提出合适的诉讼请求。如针对原告提出的请求撤销行政机关拒绝颁发许可证决定的诉讼请求，法院可作释明，提醒原告直接提出请求行政机关颁发许可证的给付之诉，也就是说，给付之诉可以取代大部分的“撤销+重作”判决。因此，重作判决的适用与诉讼类型有很大关系。

（二）原被告间的基础法律关系

在撤销判决作出后，原行政行为丧失效力，因原行政行为的作出所形成的法律关系归于消灭。原被告之间的法律关系恢复到原行政行为作出前。一般情况下，撤销判决的作出既解决了对行政行为合法性的争议，也解决了原具体行政行为所要处理的原被告之间的基础法律关系问题，但这也并非绝对。对于行政机关依职权作出的行政行为，原行政行为违法并不意味着原告并不存在违法行为且违法行为不需要受到制裁；对于依申请作出的行政行为，原行政行为违法也并不意味着原告的申请行为不需要继续得到处理。当基础法律关系仍需要处理时，如原告确有违法行为需要受到制裁或原告的合法权益需要得到保护时，为督促行政机关依法行使职权，防止行政机关怠惰不履行判决，保护国家利益、公共利益和当事人的合法权益，法院就有了责令行政机关重作的必要。否则，即无责令重作的意义。因此，只有当原被告的基础法律关系仍需要得到处理的时候，法院才应考虑判决重作。

（三）行政程序

行政程序是行政机关实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序所构成的一个连续过程。⑨参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第325页。关于被诉机关重新作出的行为是属于一个新的行为还是原行为的延续，学者各持已见。认为重新作出的行为属于新行为的学者认为，既然是新的行政行为，对于证据不足被撤销的情形，由于行政机关有取证权，法院可以判决被诉机关重新作出行政行为；认为重新作出的行为属于原行政行为延续的学者则认为，重作行为实质上属于诉讼程序的延续，根据“先取证，后裁决”的原则，被诉机关已经没有取证权，因此也无法再重新搜集证据，并依据新的证据重新作出行政行为。两方观点各有道理，但无论持哪种观点，出于对社会安定性的考虑，立法对行政机关处理相对人的违法行为都作了一定的时间限制。我国现在还没有《行政程序法》，对行政行为的期限要求散见于各单行法律法规中，如《湖南省行政程序规定》第81条第4项规定：“行政机关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的，经本机关负责人批准，可以延长30日，并应当将延长期限的理由告知当事人。”近期由北京大学公法研究中心“行政执法与行政程序课题组”公布的《行政程序法（草案）》第67条也提出行政机关或其他行政主体依职权作出行政行为的时限由法律、法规规定。若随着诉讼程序的终结，被诉行政机关依职权作出行政行为的期限已过，则不得再重作。

四、新《行政诉讼法》实施后重作判决的适用分析

以行政行为对行政相对人利益的不同影响为标准可将行政行为分为授益性行政行为与负担性行政行为。因授益性行政行为所引起的行政纠纷的原因是行政机关拒绝或怠于对原告作出授益性行政行为；因负担性行政行为所引起的行政纠纷的原因是行政机关违法施加原告负担性行政行为。新《行政诉讼法》实施前，对于行政机关拒绝对原告作出授益性行政行为的，行政相对人要先通过起诉撤销行政机关的拒绝行为，法院经过审理判决撤销被告的拒绝行为，有的法院会在做出撤销判决的同时责令被诉行政机关重新作出具体行政行为，有的法院则仅判决撤销。但根据新《行政诉讼法》第72条、第73条的规定，当原告因行政机关怠于或违法拒绝行使非财产上的授益行为时，可提起履行之诉；当原告因行政机关怠于或违法拒绝行使财产上的授益行为时，可提起给付之诉。如前所述，给付之诉起到了“撤销+重作”判决的效果，因此，笔者认为在授益性行政行为领域，新《行政诉讼法》实施后的重作判决已被履行和给付判决所取代，并无适用的空间。新《行政诉讼法》实施前，法院在适用重作判决时，诉讼的对象集中在授益性行政行为领域，被诉行为为授益性行政行为的案件占重作判决案件的72.47%。⑩在表1所列69件做出撤销并责令重作判决的案件中，涉及的被诉行政行为共有7类，其中行政处罚5件，占比7.25%；行政裁决6件，占比8.7%；行政确认31件，占比44.93%；行政登记案件共有13件，占比18.84%，行政复议案件5件，占比7.25%；其他行政行为4件，占比5.8%。行政裁决、行政确认、行政登记都属于复效性行政行为，某种意义上带有授益性质，以上三类行为在重作判决中占比72.47%。法院在审理案件时要特别注意到立法的变化，若被诉行为为授益性行政行为时则不得在撤销的同时再责令重作。

由于被诉行为为授益性行政行为时，重作判决没有适用的空间，以下讨论均围绕被诉行政行为为负担性行政行为时的情况。被诉行政行为被撤销并不意味着原告的行为不具有可罚性，为了维护公共利益以及他人的合法权益，防止被诉行政机关怠于行使职权，针对负担性行政行为，在原被告基础关系未解决的情况下，法院也可以作出重作判决。司法实践中，法院针对负担性行政行为确实也有判决重作的实例。然而，并非所有针对负担性行政行为的撤销判决都可责令重作。

（一）被诉行为因主要证据不足被撤销不能责令重作

在撤销并重作的案件中，被诉行为被撤销的理由集中在主要证据不足。主要证据不足的基本含义是：法定事实要件缺少必要的证据证明；证据是否属实无法查证，主要为证据无法采集；证据结论不具有唯一性，不能排除其他可能性。①参见前注⑤，江必新、邵长茂书，第262页。此时法院责令重作，与法治原则背道而驰且可能违反法定行政程序的要求。首先，法院审理的是被诉行政行为的合法性，并非审查行政相对人的行为是否具有应罚性，若被诉行为主要证据不足，法院是很难在审理被诉行为合法性的过程中发现行政相对人的行为是否应当受到处罚的，在此前提下发回重作相当于未审先判，与法治原则背道而驰。其次，如果行政机关依职权不应当重作，法院却作出重作判决，这时行政机关会陷入两难境地。最后，符合法定的期限是对行政行为程序合法提出的最起码的要求，“例如行政主体对某一当事人的违法行为进行处罚时，既要考虑当事人行为的追究时效，又要考虑作出行政处罚行为的时间结点，若没有此追究时效和时间结点而为之便构成程序上的违法”。②关保英：《论具体行政行为程序合法的内涵与价值》，《政治与法律》2015年第6期。如前所述，随着诉讼的终结，若当事人行为的追究时效已过，即使行政机关经过重新取证发现行政相对人的行为具有应罚性，行政机关也不能再重作。

（二）被诉行为因适用法律、法规错误被撤销可以责令重作

适用法律、法规错误，是指行政机关在作出行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规。③林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2015年第4版，第184页。当被诉行为仅因适用法律法规错误而被撤销时，由于法院判断的只是被告适用的法律、法规是否正确，这并不意味着法院必须找出正确的法律、法规。因此，当言辞辩论终结时，会出现两种情形：第一，法院发现了应当正确适用的法律、法规；第二，法院没有找出恰当而可适用的法律、法规。

若法院发现了应当正确适用的法律、法规，又会出现两种情形：第一，根据正确的法律、法规，被诉机关重作行政行为时，拥有自由裁量权，此时，出于司法权对行政权的尊重，法院应当判决被诉机关重新作出行政行为；第二，正确的法律、法规没有赋予被诉机关自由裁量权，此时，法院可以直接依据正确的法律、法规直接作出变更判决。若法院在没有找出正确的法律、法规的情况下判决重作，与行政行为因主要证据不足被撤销重作一样，属于未审先判，且很可能出现行政机关事后发现依据正确的法律法规已不能再作出行政行为的情形，故此种情形下法院不应当判决重作。

（三）被诉行为因违反法定程序被撤销能否责令重作应视情况而定

程序违法包括违反法定的步骤、顺序、方式、时限等。1989年我国《行政诉讼法》规定程序违法的行政行为一律撤销并可责令重作。基于此，法院审理行政行为的步骤一般为：先审查行政程序，如果发现行政程序违法则直接判决撤销，而无须进入实体审查。如在平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案中，虽然平山县劳动就业管理局与河北省平山县地方税务局对平山县劳动就业管理局是否属于纳税主体这一实体问题存在争议，但法院称：“该行政处理决定从程序上违法，依法应予撤销，法院无需再就行政执法实体方面的争议继续进行审理。”④该案情和裁判要旨载《最高人民法院公报》1997年第2期。

新《行政诉讼法》第74条第2款规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法。”该规定意味着对于程序违法的行为，法院仍然需要对其进行实体审查，并根据实体审查的结果来确定最终采取何种判决方式。若程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响，那么该行为在实体上显然是合法的。此类行为法院应直接确认违法，此类案件不适用重作判决。新《行政诉讼法》实施前，前针对此情形，已有法院作出过确认判决。如在冯现云诉江苏省宿迁市公安局交通巡逻警察支队道路行政确认案中，宿迁市中级人民法院指出：“虽然宿迁交警支队作了行政处罚程序违法，但冯现云的机动车驾驶证应当被吊销，宿迁交警去除吊销其机动车驾驶证并无不当，故被诉具体行政行为不具有可撤销的内容，仅认定程序违法即可。”⑤该案的案号为（2011）宿中行终字第0012号，参见前注②，中国指导案例编委会书，第52页。若程序违法对原告权利产生了实际影响，则法院判决撤销该行政行为，此时重作判决有了适用的空间。程序违法且对原告权利产生了实际影响可分为两种情形：第一，程序违法造成了实体违法；第二，该程序关系到相对人的基本权利，程序违法本身就构成了对该基本权利的侵犯。对于第一种情形，笔者认为，是否重作应当依据实体违法的具体情形而定，如果因程序违法造成主要证据不足，则按主要证据不足来处理，依此类推。对于第二种情形，笔者认为不宜适用重作判决。由于此时只存在程序违法本身侵犯原告权益，而行政行为的实体处理结果并无不妥，重作的结果是出现一个与原行政行为完全相同的行为。重作不仅对于各方面来说都不经济，而且与原告提起诉讼的初衷不符，不利于司法权威的建立。相对人提起诉讼的初衷是维护其实体利益，而非通过自己的诉讼发现行政机关的违法行为。撤销判决看似是胜诉判决，但重作判决又使相对人陷入被动。这样相对人容易觉得司法机关与行政机关联手，从而影响司法权威。

（四）被诉行为因超越职权、滥用职权被撤销不能责令重作

所谓超越职权是指行政机关的行政行为超出了法律、法规规定的权力范围，行使了不该由自己行使的行政法上的权力。⑥参见前注③，林莉红书，第185页。超越职权有无权的越权与有权的越权之分。⑦参见章剑生：《判决重作具体行政行为》，《法学研究》1996年第6期。在被诉机关实施了无权的越权时，法院找不到要求被告重作具体行政行为的依据，此种情况下，超越职权意味着被告行使了法律、法规没有赋予其的权力，自然无权重作。有权的越权指某些情况下，行政机关作出的具体行政行为具有法律依据，但在内容上违反法律规定，如公安机关超越法律规定的幅度，对某一违反治安管理法律法规的公民作出治安拘留二十天的行政处罚。此种越权，事实上是错误适用法律、法规的表现，应按照适用法律、法规错误来处理。

滥用职权指行政机关在法定权限范围内出于不合法的动机所作出的违背法律目的的不公正、不合理的行为。⑧参见前注③，林莉红书，第185页。被告滥用职权时主观上有不合法的动机，客观上违背了法律的目的、原则和要求。其主要表现为两种情况。一是不合法的动机，即非基于公共利益的需要行使职权，或者符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特定目的。二是不相关的考虑，即没有考虑应该考虑的因素，或考虑了不该考虑的因素（如相对人的亲属是什么级别的领导）。在这种情况下，如若能重新作出一个合法的行政行为，只可能是出于合法的动机且抛开不相关的因素，同样的行政行为也应当作出。但这样做违反了被诉机关重作时不得作出与原行政行为基本相同的行为这一禁止性规定。因此，法院以滥用职权为由撤销被诉行为时不得判决重作。

（五）被诉行为因明显不当被撤销可以责令重作

行政行为明显不当，指的是行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性。⑨新《行政诉讼法》有两处出现了“明显不当”的用语，第一处为新《行政诉讼法》第70条，其规定被诉行为明显不当的，法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重作作出行政行为；第二处为新《行政诉讼法》第77条，其规定行政处罚明显不当的，法院可以判决变更。为彻底化解纠纷，如果符合变更判决适用情形的，法院应优先适用变更判决。而可适用于撤销判决中的“明显不当”，主要是指除了新《行政诉讼法》第77条以外的情形。明显不当既包括内容上的不当，也包括程序上的不当。被诉讼行为因程序上的不当被撤销

⑨参见前注⑤，江必新、邵长茂书，第265页。后，笔者认为，应当比照程序违法来处理。若被诉行政行为因内容不当被撤销，由于该明显不当的存在使相对人应受行政权适当对待的权利受到影响，因此，应予以纠正。而如果这种纠正方式仅仅是撤销而不予重作，将使相对人的行为不再受行政权的调整，行政权对相对人的处理将由不适当对待变为不合法对待，即应作为而不作为。这显然不符合监督并纠正不当行为的目的。因此，明显不当行为被撤销后，应重新作出一个行政行为。⑩参见张峰振：《论不当行政行为的司法救济——从我国〈行政诉讼法〉中的“明显不当行政行为”谈起》，《政治与法律》2016年第1期。

司法实践中大部分行政行为有多种违法情形，除超越职权与滥用职权不能同时出现外，在理论上，各种违法情形都可以任意排列组合。正如表1所显示的，一个违法行政行为可以同时具有主要证据不足与适用法律法规错误两种违法情形。针对这种复合型违法行为，并非只要出现法律法规适用错误或者明显不当的情形就可以重作，只出现一种不能重作的情形，法院就不能判决被告重作，否则会出现对复合型违法行为的制裁度反而比单一违法行为要轻的不合理现象。

概言之，重作判决只适用于负担性行政行为因实体上存在法律法规错误及明显不当被撤销的情形。

五、余论

虽然行政机关的重作义务蕴含在撤销判决的效力中，但考虑到目前我国相关法制不尽完善，司法权威尚未完全确立，立法者在法律上规定重作判决也有其苦衷，重作判决在一定程度上确实起到了督促行政机关依法行使职权，维护正常的行政法律秩序，以及防止行政机关故意怠惰不履行法定职责的作用。当前，在规范重作判决的适用后，重作判决仍有存在的必要。以后随着我国相关法制的进一步完善及司法权威的不断提高，行政判决效力逐渐完善，重作判决应退出历史舞台。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）05-0140-09

刘欣琦，武汉大学法学院博士研究生。