民事诉讼滥诉治理的法理思考

王　猛

（上海交通大学法学院，上海200030）

民事诉讼滥诉治理的法理思考

王猛

（上海交通大学法学院，上海200030）

本质上，恶意诉讼、诉讼欺诈和虚假诉讼都是诉讼失范的表现形式。当前我国在规制诉讼失范现象的立法与司法的努力中所表现出来的对策离散性，很大程度上缘于对现象认知的碎片化。中外经验表明，滥用诉讼程序是能够整合各种诉讼失范现象的上位概念，能够涵盖滥用诉权、滥用诉讼权利及其他形态的滥诉行为。以此为基础，对滥用诉讼程序行为的认定需要适当降低标准，同时，为防止制裁的扩大化，又应施以柔性制裁并增设必要的救济途径。

滥用诉讼程序；滥用诉权；滥用诉讼权利；恶意诉讼；诉讼欺诈

2013年1月1日实施的修订后的我国《民事诉讼法》及2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以一系列规定加大了对诉讼欺诈、恶意诉讼和虚假诉讼的规制力度。其中，民事诉讼诚实信用原则与第三人撤销之诉、证据失权、强制措施等制度一起编织了打击与防范诉讼欺诈与恶意诉讼的法律之网。可以说，现行我国民事诉讼法在根治恶意诉讼及虚假诉讼方面已经形成以诉讼诚信原则一般性条款为核心，以众多具体条款为辅助的制度体系。其中，既有带一般意义的道德意味的宣示条款，也有具体明确的禁止性条款，更有以“法律牙齿”面目出现的制裁措施。这些条款需要加以体系化协调，同时对民事诉讼的滥诉行为的认定标准、制裁措施和救济途径等也有必要加以体系化完善。

一、定义的碎片化及其整合

在中国经济与社会双重转型的大背景下，伴随着经济生活的复杂化及诉讼模式向当事人主义转型，民事诉讼程序被滥用的情况开始增多。在大的方面，这种现象缘于社会的剧烈变迁给人们带来普遍的不确定感，与社会规范一样，涂尔干所描述的失范（anomie）现象开始频现于中国民事司法场域；在小的方面，当代中国民事诉讼经历着由职权主义模式向当事人主义模式的转变过程，而且，这一转变过程还伴随着调解优先、社会管理创新等实用主义解决纠纷方式的推行，被弱化的诉讼指挥权及较小的程序违法成本，为恶意诉讼、诉讼欺诈、虚假诉讼和草率诉讼提供了滋生的土壤。

实务中，滥诉现象集中于借贷类纠纷、买卖合同纠纷和所有权权属纠纷、婚姻继承纠纷和司法认定驰名商标等诉讼案件中。在时间节点上，世纪之交则被认为是一个分水岭，确切地说，1997年之后上述现象开始集中出现。这可以从恶意诉讼、诉讼欺诈等相关术语频现于媒体和法律文献之中得到证明。据中国知网（CNKI）学术趋势网站的搜索结果，自1997年至今，以“恶意诉讼”为主题的论文多达740余篇，如果再加上“诉讼欺诈”、“虚假诉讼”、“滥用诉权”及“滥用诉讼权利”主题词，相关论文便逾2000篇。显然，学术成果的数量庞大在一定程度上反映出了这一现象的严重程度。

以恶意诉讼、诉讼欺诈为表征的诉讼失范现象，其在中国集中出现之初，就被列举式的“语文义”定义所描述，有代表性者如“恶意诉讼”、“滥用诉权”、“诉讼欺诈”、“虚假诉讼”、“拖延诉讼”、“滥用诉讼程序”、“滥用诉讼权利”等。久而久之，这些在内涵上相互重叠交织的“语文义”术语便在民事诉讼中沉淀下来，成为约定俗成的学术概念。①2012年修改我国《民事诉讼法》过程中，立法机关就使用了各种描述性术语。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《2012民事诉讼法修改决定条文释解》，中国法制出版社2012年版，第153页。这些术语较为形象、生动，便于理解与交流，容易获得社会共识。然而，学术研究的理性特征决定了研究者不能只“跟着感觉走”，如何定义这种诉讼现象关系到研究对象的确定，也关系到上述诉讼现象对民事司法的反作用机制，更关系到规制措施的有效性与正当性。要确立一个在整体上规制诉讼失范现象的制度，摆脱对“头痛医头，脚痛医脚”式离散性对策的依赖，就必须放弃碎片化认知的习惯，提炼归纳出一个能够透过现象见本质的术语。而且，出于学术对话的考虑，也不宜采用“语文义”定义方法，而需要在“术语义”层面做符合逻辑的定义，因为理论研究与学术交流需要能够反映现象的本质的概念。因此，对诉讼失范现象的界定，一定要反映现象的本质和规律。就像人们知道了动物的本质是细胞构成物，那么也就知道了动物都有细胞的一般规律一样，如果人们能够透过恶意诉讼、诉讼欺诈等零散诉讼现象发现现象背后的本质，那么发展出合理的规制策略与技术的可能性也就大一些。因此，对诉讼行为失范的定义不可过窄，也不可过宽。窄则就事论事，难免孤立片面；宽则泛泛而论，所针对者不甚明确。

必须承认，除了诉讼现象复杂难以抽象概括的因素外，采用恶意诉讼、虚假诉讼和诉讼欺诈等描述性术语既有实践理性驱动的因素，也与英美法的浸润有关。至少在学术领域，熟稔英语的学者已逐步在民事诉讼法制建设中发挥主导和引领作用。随着英美法中民事程序法文献的大量导入，我国的诉讼法学理、实践乃至立法都深受其影响，对抗制、陪审制、审前程序、发现程序等知识都如影随形地进入中国民事诉讼法学的知识库，以至于民事司法理论言必称英美。而社会主义法系与资本主义法系二分法的历史传统，也在客观上造成了中国民事司法实践与大陆法传统的疏离，中国的大陆法系传统在较长时间内被忽视。正是在上述背景下，英美司法中惯常使用的恶意诉讼、诉讼欺诈等词汇“乘虚而入”。稍加对比就会发现，频频出现于我国司法实践中的恶意诉讼、诉讼欺诈、虚假诉讼乃至轻率诉讼、重复性诉讼等，都直接或间接地取自英美司法的词库。②美国民事诉讼法语境下的“轻率”（frivolous）一词在法律上被界定为“不重要、不值得注意”以及“无足轻重、微不足道”之意。但作为形容词来修饰“诉求”这一名词时，“轻率”一词更确切的含义是指该诉求在法律上和事实上都没有可争辩的价值。显然，轻率的诉讼是对那些缺乏权利保护必要性的案件提起的诉讼，是比较轻微的滥用诉讼权利的行为。美国学者沃伦·弗里德曼将轻率诉讼区分为轻率的起诉、轻率的抗辩、轻率的上诉及轻率的诉讼标的四种类型。See Warren Freedman,Frivolous Lawsuits and Frivolous Defenses,Unjustifiable Litigation,Quorum Books 1987,p.1.

恶意诉讼、诉讼欺诈等术语是诠释性的术语，只能反映诉讼活动失范现象的一个侧面，因而是不完整概念。它们所描述的是那些最极端的诉讼失范现象，而最为常见的、一般的诉讼行为失范现象却被忽略了。特别是这些不一而足的术语与滥用诉讼程序（abusive legal action,abuse of procedure,abuse of legal process）概念相比，不能像后者那样准确、完整地描述诉讼活动失范现象，也不能避免上述碎片化术语的片面性，因此，滥用诉讼程序的界定更准确。首先，滥用诉讼程序是一个完整的定义。在主观形态上，滥用诉讼程序这一术语涵盖了故意（deliberate abuse）和过失（negligent abuse）两种形态，避免了将过失滥用诉讼程序的情况排除在外的情况。毕竟，在民事诉讼中除了恶意诉讼、诉讼欺诈等极端的诉讼行为失范现象之外，尚有大量以非故意形态表现出来且危害不大的滥诉行为。故意的滥诉，典型情形如当事人在明知缺乏事实根据和法律依据的情况下提起的诉讼、上诉或申请再审以及恶意申请特别程序或非讼程序等等；而过失错误地利用诉讼程序（innocent forms of abuse）如拖延诉讼、骚扰对手等，这些不适当利用诉讼程序的行为（improper use of legal proceedings）不是诉权滥用，也很难称得上是诉讼权利的滥用，但却不能放任，必须纳入规制的范围，否则程序公正及诉讼效率价值便无从实现。③英美民事诉讼中的滥用诉讼程序包括：其一，恶意地、不正当地使用常规的诉讼程序，以期从对方当事人处获得某种利益（如原告通过欺诈诱使被告进入法院辖区，以便可以向其送达令状，法院可以以滥用诉讼程序为根据撤销送达）；其二，滥用传票，不正当地使用法院合法签发的传票以期获得某种非法的或超出传票范围之外的后果。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第9页。其次，在主体范围上，滥用诉讼程序还能将全部诉讼主体的滥诉行为纳入其中，既包括当事人滥用诉讼程序行为，④笔者根据诉讼主体的不同，将程序的滥用分为以下两种情况：一是原告方起诉中的程序滥用行为，包括恶意地提起诉讼、原告不能有效地认为其诉讼请求可以胜诉、明显缺乏依据的起诉、毫无正当理由地将多项程序合并在一起、债权人申请破产作为施加压力的手段；二是在被告方面和在抗辩方面的程序滥用，包括被告恶意抗辩、诉讼拖延、当事人恶意采取渐进式的推迟诉讼的手段。诉讼程序的滥用既包括诉权的滥用，也包括诉讼权利的滥用，诉讼的滥用如当事人以明显不成立的诉讼请求，而提起诉讼、上诉或申请再审是典型的诉讼权利滥用。被告明知其反诉行为缺乏事实根据和正当理由却提起反诉，双方当事人恶意串通，虚构法律关系或者法律事实，使法院作出错误裁判而谋取非法利益等情形都属于对诉权的滥用。也包括其他诉讼参与人滥用诉讼程序行为，如证人做伪证、鉴定人出具虚假鉴定意见等。同样，法院滥用诉讼程序也被包括在内，如该立案却不予立案，开庭审理时限制当事人行使诉讼权利，以及未经质证就将证据作为认定事实的根据等，就都属于滥用诉讼程序。

由于滥用诉讼程序这个术语较好地体现了概念的完整性，两大法系国家通常都将其作为滥用诉权和滥用诉讼权利的上位概念加以使用，立法和法学文献中较少使用被视为下位概念的滥用诉权及滥用诉讼权利。⑤See Burkhard Hess,abuse of procedure in germany and Austria,Michele Taruffo,Abuse of procedural rights:Comparative Standards of procedural fairness,Hague,Netherlands,Kluwer Law International,1999,pp151-180.这样的逻辑在法国法中体现得最为典型，“滥用诉讼程序”首先指“滥用获取司法救济的权利”（abus du droitd，agiren justice）或滥用法律，其次指对一般性诉讼权利的滥用，如拖延诉讼、滥用回避的权利、滥用管辖权异议的权利及实施了不适当的诉讼策略的行为，等等。同样，大陆法国家也较少使用诉讼欺诈（procedural deceit,procedural fraud）等术语。总的来看，两大法系民事诉讼都倾向于以滥用诉讼程序来取代当前通用的术语来描述诉讼失范的现象。对我国而言，将“滥用诉讼程序”作为描述诉讼失范现象的术语及研究对象，同样具有优越性及合理性。因为无论是相对于碎片化的恶意诉讼、虚假诉讼等描述性概念，还是相对于诉权滥用或者诉讼权利滥用的定义，滥用诉讼程序的定义是一个完整的概念，这样，也可以避免定义中的语义冲突。

滥用诉讼程序，是指诉讼主体（尤其是当事人）为了不适当的利益而滥用诉讼权利或歪曲利用常规诉讼程序的行为。⑥参见《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社2008年版，第30页。如此界定的好处是便于人们认知诉讼程序滥用的现象，摆脱恶意诉讼、诉讼欺诈、滥用诉权和滥用诉讼权利等外延较小的术语所带来的不周延现象。例如，当事人利用法院的审理活动去骚扰对方当事人，一些惯于提起“诉讼”的“诉讼狂”行为，或者利用“择时诉讼”去扩大对方当事人损失的行为等，很难被归于恶意诉讼的范畴，也难以被认定为是虚假诉讼或诉讼欺诈，而将这些界限模糊的行为归入滥用诉讼程序则十分适当，如果能够在此基础上发展出相对应的规制方法，也就会给诉讼行为失范现象找到标本兼治的路径。

滥用诉讼程序的概念还体现了与诉讼原则相衔接的精神。滥用诉讼程序的概念与诉讼诚信原则既存在关联又有所区别。人们通常还将诉讼诚信原则与禁止诉讼程序的滥用相等同。实际上，诉讼诚信原则要求各诉讼主体诚实、善意、正直、有道德地进行诉讼，是一种正面的倡导；禁止滥用诉讼程序则是一种禁止性规范，是诉讼诚信原则的具体化。诉讼诚信原则强调的是诉讼权利行使的方式，禁止诉讼程序滥用则指向对滥用诉讼程序行为的处置，适用客观化要件来做出处理。

二、治理根据与正当程序

诉讼程序的滥用，有碍于司法资源的合理运用，无端加重被告应诉之负担，危害其应受保护之程序利益。⑦邱联恭：《程序利益保障论》，台北三民书局2005年版，第246页。禁止诉讼程序滥用制度，对不同的主体有着不同的价值取向。当事人负有“滥诉抑制义务”，不得滥用诉讼程序去损害对方当事人的利益，而在当事人与法院之间，这一制度则更强调对审判权的约束，排除其对当事人利益的侵害。对法院来讲，一方面，法院要最大程度地保障当事人享有接近正义和正当程序权利，尽可能地将滥用诉讼程序的行为纳入规制范围，采取必要的措施防止滥诉；另一方面，法院对滥用诉讼程序的行为的制裁，要保持在合理限度之内，秉承“宽容制裁”理念，严格把握和适用禁止诉讼程序滥用的规则，避免法院对诉权和诉讼权利的压制或侵害。

放眼世界各国，其宪政、法院职权以及实体法等因素的不同，对待诉讼程序滥用的态度也不同。这种态度大致可被划分为两种模式。一种模式以比利时、荷兰、卢森堡、法国和意大利等大陆法国家为代表，采狭义概念，以固定的、细致的立法规定对滥用诉讼程序的行为予以禁止和制裁，我国有关诉讼程序滥用的立法与实践与这种模式较为接近。这种模式的特点是简单明了，不谈滥用程序背后的大道理。另一种模式以英美法国家、德国、日本、西班牙和拉丁美洲各国为代表，强调发挥正当程序在程序滥用的认定和制裁中的作用，⑧《拉丁美洲模范民事诉讼法》规定诉讼要遵循“道德、忠诚、正直与善意”，排除诉讼程序中的欺诈，同时赋予法官以充分权利制裁诉讼欺诈行为，实现对辩护权的保障。See Ibero-American Institute of Procedural Law,3,p.33.以概括的、弹性的规定来规制滥诉行为，由法院来决定如何适用。相比较而言，由于后一种模式将诉讼程序滥用视为对人权的侵害，以这样的高度去认识和适用相关法律制度已经获得越来越多国家的认可，甚至那些采行单纯禁止诉讼权利滥用模式的国家也在转向这一模式。

正当程序的模式将禁止诉讼程序滥用制度提升到较高的法理念层面，在保护人权的层面反对滥用诉讼程序，保障公民的基本诉讼权。依正当程序理念，当事人的诉讼权利受到侵害，并不只是对方当事人实施侵害的唯一结果，受到侵害的还有公正审判权、正当程序请求权等一系列基本诉讼权。而且，在正当程序的视角下，除了将诉权及诉讼权利滥用作为规制和制裁的重点之外，还将诉讼瑕疵行为纳入判断的范围。毕竟，诉讼行为瑕疵也可能构成对正当程序的违反，尽管这些行为未必达到滥用诉讼程序的程度。例如，破坏证据资料以及妨碍对方当事人取证的证明妨碍的行为并不能定义为诉讼权利的滥用，民事诉讼法也未必明确禁止类似行为，但这些行为却是对程序公正基本要求的违背。这意味着，对那些并不是很严重的滥用诉讼程序的行为，法院仍可以以程序公正的名义进行制裁。

在对滥诉行为的制裁中，如何平衡保护诉讼权利与禁止诉讼程序滥用两者之间的关系，需要认真对待。以诉权的滥用为例，由于诉权是当事人得到国家司法保护的一种权能，对其行使不能限制过多，如果立案环节就要求当事人必须在准确理解法律的基础上才能行使诉权，必然阻碍他们接近司法。在法国，诉权或者“诉诸法官的权利”不得被轻易认定为滥用行为，其原因在于：禁止程序滥用制度的本身就有着被滥用的危险。如何判断滥用诉讼权利行为，依据何种标准判断，由当事人主张还是由法院依据职权认定等都难以做出明确的判断。因此，法国以“权利实质”不受损害作为判断标准，超越了这一界限的行为才构成对诉权的滥用。⑨参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第105页。欧盟则将滥用诉权限定于“滥用支配地位的司法干扰形式”的情形，并附加了两个条件：其一，“所提起的诉讼明显没有任何依据”，唯一目的是为了对(对方)企图进行干扰；其二，“提起诉讼的目的是企图排除竞争”，只有在完全特别的情况下，向法院提起诉讼才能看成是“滥用支配地位”。⑩同前注⑨，让·文森、塞尔日·金沙尔书，第108页。日本也有以滥用支配地位为由驳回原告起诉的案例。①日本仙台高等裁判所在昭和59年1月20日的判决中指出，FINACE公司将实质上非支配人之人登记为公司的支配人，并以自己作为当事人实施诉讼，在这种情形下，该判决认为，该支配人作为诉讼代理人提起的诉是无效的。参见[日]新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第140页。

值得注意的是，出于保障当事人正当行使诉讼权利的需要，有必要将一些情形作为特例，不把它们作为滥用诉讼程序的情形，以防止法院随意认定而侵害当事人的诉讼权利。例如以下两种情形就不宜被作为诉讼程序的滥用情况：一是一方当事人对自己的权利判断不够准确而起诉或者进行诉讼；二是对争议标的额非常小的案件提起的诉讼。一般而言，对轻率诉讼或骚扰性诉讼持谦抑和容忍的态度乃是与禁止滥用诉讼程序同行的司法政策。②参见徐昕：《诉权的经济分析》，《云南大学学报》2007年第4期。据大陆法系国家经验，这些问题主要通过诉权行使要件等制度来获得处理。具体来说，就是要判断诉之利益的有无——如果纠纷存在权利保护的必要性，能够满足诉讼要件，就可以进一步作出判决；反之，则驳回起诉。至于是否要进行诉讼道德上的评判，是否构成所谓的恶意诉讼、垃圾诉讼或者轻率诉讼等，则不应成为民事司法关注的重点。

2013年施行的修订后的我国《民事诉讼法》对一些条款的修改，也体现了对滥用诉讼程序行为持较为宽容的态度的精神，其中，有关证据失权的规定最为典型。该法第65条规定，当事人逾期提供证据应说明理由，否则法院不采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。其中说明理由以及有条件地采纳证据，就是持较为宽容的态度的规定。逾期提交的证据不一定无效，而是由法官根据心证做出判断，如果逾期提交不至于导致诉讼拖延，或者当事人非因过失而逾期，就应当允许当事人提出该证据。证据失权在本质上关系到当事人的基本诉讼权，关系到当事人之间争议的事实能否获得法院的审理。因此，对证据的迟延提出，不可以简单地判定为失权，而是要在考量当事人迟延提出之事由等因素的基础上加以处理，以符合程序正义与实体公正兼顾的立法目的。③唐力：《论民事诉讼失权制度的正当性———兼评〈民事诉讼法〉修正案第10条》，《中国海洋大学学报》2012年第4期。

三、滥诉治理的宪法考量

降低滥用诉讼程序认定标准，将大量不适法的诉讼行为纳入规制与制裁的范围，有助于实现程序公正与诉讼效率价值，净化诉讼环境，维护诉讼秩序。但同时，认定标准的降低及认定方法的简化，不可避免地出现滥用诉讼程序认定的“扩大化”倾向，当事人实施诉讼行为的风险也随之加大了——他们不能打无把握的官司，不能没有根据地实施诉讼行为。因此，制裁对诉讼程序的滥用本身是正确的，但对于可能出现的法院错误认定为程序滥用的情况，也要有一个纠偏机制。在各国现有的法律制度中，最重要也最带有根本性的救济途径当属宪法救济。

无论是哪个国家，民事诉讼都要直接或间接地体现出具体化宪法价值秩序的功能。相应地，对诉讼程序的滥用也就包含着宪法问题。宪法是诉权与诉讼权利设定的依据，也是它们得以实现的保障。正因如此，现代国家的宪法几乎都有保障正当程序的规定——尽管内容比较宽泛与模糊，但毕竟宪法诉权或者诉讼权利的保障作用带有根本性和终局性特点。④在普通法系国家，以程序公正著称的英国、澳大利亚等国并不将权利滥用与宪法挂钩。美国的宪法则以保障正当程序为其特色，这些保障制度主要以美国宪法中的人权法案及1789年宪法为渊源。加拿大1982年的宪法也规定了类似的保障制度。See Michele Taruffo,Abuse of procedural rights:Comparative Standards of procedural fairness,Hague,Netherlands,Kluwer Law International,1999.具体而言，宪法对于抑制滥用诉讼程序的作用主要有两个方面。其一，宪法保障是诉讼权利滥用的一面镜子，从中可以观察到权利滥用的形态。如果一个法律制度经常诉诸宪法保障的话，那么滥用诉讼权利的问题也就会以宪政的语言来解说。英美法系国家在衡量诉讼权利滥用的问题上，就倾向于采纳宪法所确立的正当程序标准。一个明智的法官在处理宪法文本所要求的正当程序的制度不公平的请求的时候，指的是“正当程序”而不是“根本不公平”。相应地，律师在处理有关诉讼权利滥用的问题时，往往使用宪法的文本。其二，宪法保障的意义还在于法官的作用及责任方面。当事人享有诉权和诉讼权利，绝非国家恩惠的结果，也不可被随时收回，法院不得随意以禁止诉权或者诉讼权利滥用为由来打击当事人。在普通法系国家，法官被宪法课以保证实现正当程序的义务，一方当事人实施滥用诉讼程序的行为、损害对方当事人基本诉讼权的情况是不被容许的，律师也可以随时提出异议。大陆法系国家则稍有不同，在那里，司法机关虽然也是正当程序的首要责任人，但由宪法保障的程序公正问题构成了司法机关的一般性义务，而不是依靠对抗制来获得对正当程序的保障。

我国宪法对民事诉讼权利的保障影响虽然并没有明确写入法律文本，但无论宪法中关于公民基本权利的规定，还是民事诉讼法中要求法院保障当事人起诉权的规定，都是与民事诉讼宪法化的思维一脉相承的，这在2012年我国《民事诉讼法》第123条中体现得更为明显。这些新的制度创设都具有积极意义。具体而言，即便出现了诉权或诉讼权利被滥用的情况，也不应简单地附和一片“喊打”的声音，法院要持严谨、审慎乃至宽容的态度，不可宽泛地适用禁止诉讼程序滥用禁止的法理。毕竟在现代民事司法中，国家禁止自力救济、独占行使审判权，自应负有司法行为义务，人民享有司法行为请求权，对国家有请求保护权利、解决纷争之权利。另外，国家自应负保护人民权利并为其解决纷争之义务，此即司法行为义务。⑤同前注⑦，邱联恭书，第242页。因此，即使当事人的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据而受到败诉判决，也不等于就是滥用了诉讼程序，不得将其起诉与滥诉相提并论，否则将削弱民众对民事司法制度的信赖，阻碍他们对司法的信心。

此外，当下中国的民事司法仍要充分考虑当事人的情绪和维护社会稳定的客观需要，避免不必要的涉诉信访对法院正常审判工作的干扰。而且，对中国司法现状而言，对诉讼权利的保护远比对诉讼权利的压制更重要。西方国家将法院制裁滥用诉讼程序行为的权力嘲讽为“过剩的司法权”，言下之意，是应当在有必要和有资源的情况下才对滥用诉讼程序的行为做出处理，如果没有必要和精力，法院也可忽略这样的权力。总之，法院面对滥用诉讼程序时应保持必要的谦抑态度——司法权的行使是否是为了达到公正判决所必需的，如果法院依据民事诉讼法和其他法律就可以圆满解决这些问题的话，就不得使用它。⑥Zuckerman,Zuckerman on Civil Procedure,Sweet&Maxwell;2nd edition,p.476.而且，至少西方国家的经验表明，滥用诉讼程序的主体有不少是贫困的当事人，滥用诉讼程序对这一群体的人显然更具诱惑性，法律援助制度还会消除他们利用司法的经济障碍，对那些有着充裕时间的贫穷的当事人，毫无根据地利用司法具有特别强烈的诱惑力。⑦Brody v.Ruby,267 NW2d 902,Iowa,1978.See Warren Freedman,Frivolous Lawsuits and Frivolous Defenses,Unjustifiable Litigation,Quorum Books 1987.考虑到他们的弱势地位，法院在采取措施时往往流露出怜悯，豁免对其滥诉行为进行规制，或仅做出宽松处理。

总之，在处理滥诉的问题上，应平衡诉讼权利保护和制裁的关系。如果过于严格地制裁滥诉行为，只能致使诉权的行使被限制得过死，不利于实体权利的保护，不利于通过诉讼实现法律秩序。有鉴于此，应从主客观两方面来把握滥用诉讼程序的认定：一是须存在主观的故意，即原告故意伪造事实证据或者明知毫无根据，通过行使诉权以达到非法目的（违背诉权的正当目的）；二是须存在客观行为，即原告伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。⑧邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第56-57页。惟有采用这样较为严格的判断标准，才能够依法保障全体公民的基本诉讼权利不受侵犯，维护广大当事人的利益，保障民众能够利用司法并接近正义。

四、滥诉治理中的法系差异与借鉴

禁止诉讼程序滥用也因法系思维不同而有所差异，不同的诉讼构造中有着不同的治理诉讼程序滥用的模式。普通法系国家诉讼制度采用鲜明的对抗制诉讼模式，诉讼程序的启动、推进与终结完全交给当事人决定。大陆法系国家民事诉讼则以法官为中心。两者根本的差别在于禁止诉讼权利滥用的目的是否在于矫正诉讼行为，以及谁有权力采取措施，谁有权利针对滥用诉讼程序的行为提出异议，等等。

普通法系国家民事诉讼中，原则上由当事人（或代理律师）来确定法律争点并收集证据，提出诉讼请求也是当事人自己的责任，在程序的进行上同样由当事人主导。滥用诉讼程序也就成为由当事人、律师和法官三方来处理的问题。滥用诉讼程序的情况出现后，当事人及其律师有权提出异议来拆穿这种“程序上的圈套”，他们有权对证据可采性以及由对方当事人或法官实施了不合理的诉讼策略提出异议，因而，理论上说，诉讼权利滥用在这种对抗体制下是没有容身之地的。因为，一旦律师提出异议，法官就要纠正程序操作中的错误，即便他不纠正，随后的上诉法院也会“拨乱反正”。大陆法系国家则不同于普通法系国家。在大陆法系国家，一审法官和上诉审法官都要对诉讼结果的公正负责任。法官主导程序的进行并负担着诸多相关责任，如防止诉讼拖延、预谋或欺诈以及杜绝做出“不可原谅的错误判决”等。相比之下，当事人及律师都是诉讼程序中的从属参与者，他们可以进行诉讼和辩论活动，但对于程序进行却没有多少干预的机会和责任，也不必针对对方当事人滥用诉讼权利或法官滥用诉讼指挥权或者审判中的程序上的疏忽提出异议。这就便于恶意的当事人设置“程序圈套”，谋取不当利益。当然，敏锐的法官会洞悉并拆穿这种“诉讼技巧”，避免对诉讼的干扰或破坏。但在英美法系国家的法官看来，最佳的选择是将防范和识破诉讼程序滥用的权利交给当事人，由当事人（主要是通过律师）提出异议更为有效，也更能体现对抗制的特点。

显然，两大法系在禁止滥用诉讼程序问题上的不同做法，是由法官对程序控制或者诉讼指挥权上的差异造成的。大陆法系民事诉讼中滥用诉讼程序只是上下级法院法官之间的双边问题，如果一审程序违法，在上诉后，上诉法院法官可以纠正。法院的职权会及时阻止对诉讼程序的滥用。以德国和奥地利为例,禁止滥用程序法规范从未赢得像其在其他法律体系中规范同样的重要性，这在很大程度上取决于他们法院的强大地位。⑨[德]博克哈德·汉斯：《德国和奥地利的程序滥用制度》，张艳译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第6卷），法律出版社2001年版，第752页。而近十几年来频现于我国的诉讼程序滥用现象固然与当事人诉讼诚信观缺失有关，但也有法官行使程序指挥权不当或不够正确的因素。实际上，我国民事司法中的职权进行主义并未因审判方式改革而受到削弱，法院对诉讼程序的主导权仍然较大，职权主义的惯性作用也许并不是人们希望的，但是这样的职权因素对于抑制诉讼程序滥用却是宝贵的权力资源。强化法院的诉讼指挥权，在2012年修改的我国《民事诉讼法》中也有充分体现，其主要体现为加大了法院对滥用诉讼程序的制裁力度——这与大陆法系的传统是一脉相承的。其具体规定主要体现在三个方面。其一，禁止当事人滥用诉讼程序的条款包括了该法第56条第3款规定的第三人撤销之诉，增加了案外被侵害人的救济渠道；⑩参见全国人民代表大会法律委员会：《关于中华人民共和国民事诉法修正案（草案）审议结果的报告》，载王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第735页。该法第112条、第113条扩大了强制措施适用范围，加重了对恶意诉讼与恶意逃债行为制裁；该法第115条加大了罚款力度，对个人的罚款金额为人民币十万元以下，对单位的罚款金额则为人民币五万元以上一百万元以下。可以说，上述规定以对滥用诉讼程序为规制对象，为当事人规定了特定的不作为义务，即滥诉抑制义务。其二，禁止法院滥用诉讼程序的条款主要集中于以下四个方面。一是设置了法院出具证据收据的规定。该法第66条规定法院收到当事人提交的证据材料应当出具收据，防止证据材料丢失、更改、被抽换等情况发生。二是设置了规范管辖权转移的限制性规定。该法第38条规定下放式管辖权转移应当报请上级法院批准。三是增加了回避情形。该法第44条规定审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，属回避情形，并应当依法追究法律责任。四是通过强化检察监督防止与纠正法院滥用程序的行为。例如，对该法第14条检察监督原则的修改就扩展了检察监督的范围、对象，扩充了监督方式，对此，该法第208条第2款、第208条第3款都有相应的落实。其三，禁止其他诉讼参与人滥用诉讼程序的条款包括以下一些。该法第58条对调整代理人的范围的调整，禁止个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，滥用诉讼，维护诉讼秩序。该法第73条有关证人应当出庭作证的规定。该法第78条规定的鉴定人出庭作证义务。但是，这些规定仅是规制的第一个层次，接下来则要考虑如通过判例来确立禁止诉讼权利滥用的若干更为具体的规则，①Michele Taruffo,Abuse of procedural rights:Comparative Standards of procedural fairness,Hague,Netherlands,Kluwer Law International,1999,p.177.形成先例裁判，防范与根治诉讼程序滥用现象。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2016）05-0132-08

王猛，上海交通大学凯原法学院诉讼法学专业博士研究生。