监督过失中因果关系的“二阶判断”

谢雄伟

（广东财经大学法学院,广东广州510320）

监督过失中因果关系的“二阶判断”

谢雄伟

（广东财经大学法学院,广东广州510320）

监督过失，在客观上表现为行为人违反监督注意义务，导致被监督者过失行为，并间接引起侵害结果的发生。作为过失犯罪的一种独立类型，监督过失犯罪的成立，以行为与结果之间存在因果关系为必要，但由于存在被监督者过失行为介入的情况，形成了认定上的困难。可以结合监督过失因果关系的特点，并借助刑法因果关系认定的基本理论，提出监督过失因果关系的“二阶判断”思路：在事实因果的层面，以条件说检讨被监督者行为与结果之间，以及监督者行为与结果间的因果联系；在结果归属的层面，以相当因果关系说检讨监督者行为与结果间的客观归责。

监督过失；因果关系；二阶判断；事实因果关系；结果归属

一、问题的提出

监督过失，“是指处于让直接行为人不要犯过失的监督地位的人，违反该注意义务的过失”。①黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第221页。监督过失理论主要由日本学者提出，“它为追究对于企业事故发生具有监督关系者的过失责任，提供了法理基础”。②陈兴良：《教义刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2014年版，第529页。在我国，学理上尽管没有明确采用这一概念，但其在刑法分则的罪名中却早有体现，如我国《刑法》第138条规定的教育设施重大安全事故罪与第139条规定的消防责任事故罪等。并且，随着近年来重大安全责任事故的频发，许多相关案件在具体处理和认定上，亟需更为合理的理论予以解释。因此，监督过失理论也逐步成为我国刑法学界的热点话题。

作为过失犯罪的一种独立的犯罪类型，监督过失犯罪的成立，以行为与结果之间存在因果关系为必要。与一般过失犯罪因果关系不同，在监督过失中，监督者与结果之间的因果关系，由于存在被监督者过失行为介入的情况，在认定上形成了一定的困难。尤其在我国司法实践中，许多监督过失犯罪案件，如重大责任事故犯罪、渎职犯罪等，因难以肯定监督者与结果之间存在因果关系，而造成无法追究监督者刑事责任的结果。如2013年备受社会关注的广州建业大厦火灾事故案，起火直接原因是电源线短路引燃可燃物，大厦消防设施等整体工程未完工、火灾荷载大，火灾迅速蔓延；其间接原因，则是大厦消防安全主体责任不落实，存在违法经营行为，以及大厦日常消防安全管理不到位，导致火灾隐患长期大量存在。在该案中，负有监管职责的6名公职人员因涉嫌玩忽职守罪被检察院批准逮捕，但最后法院认定其并未触犯我国《刑法》的有关规定。法院作出该认定的主要理由是：是否构成玩忽职守，关键在于其行为与造成的重大损失之间有无内在、必然的直接因果关系。被告人没有履行其职责与事故没有直接、必然的因果关系，不具有刑法上关于玩忽职守罪的构成要件。③金羊网：《建业大厦火灾6公职人员因玩忽职守被捕仅以受贿入罪》，http://gd.sina.com.cn/news/b/2015-01-09/detail-icczmvun 4830437.shtml，2015年10月29日访问。

可见，如何正确认定监督过失中的因果关系，对于司法实践中正确处理此类案件具有重大意义。笔者于本文中试图从因果关系认定的基本理论出发，结合监督过失犯罪的具体特征，阐述监督过失中因果关系的认定问题，以期为司法实践提供一个可供参考的视角。

二、监督过失中因果关系的含义与特点

（一）监督过失中因果关系的含义

关于刑法中的因果关系，学理上存在两种不同的理解：广义的因果关系概念与狭义的因果关系概念。前者包括了事实的因果关系与规范判断，后者则限定为不包含规范判断的事实因果关系。④张明楷：《也谈客观归责理论：兼与周光权、刘艳红教授商榷》，《中外法学》2013年第2期。换言之，在广义理解上，因果关系涵盖了两个部分：事实因果关系与结果归属；在狭义理解上，因果关系则仅指事实因果关系。基于研究的需要，笔者于本文中所称的监督过失因果关系是就广义理解上而言的。

对于监督过失因果关系，学界存在不同的观点：有学者主张，监督过失因果关系应当是监督过失行为与被监督者过失行为之间的因果关系；⑤彭凤莲：《监督过失责任论》，《法学家》2004年第6期。也有学者认为，“监督过失因果关系表现为监督者的监督过失行为与构成要件结果之间的关系”。⑥易益典；《监督过失犯罪论》，华东政法大学2012年博士学位论文。笔者赞同后者的看法，理由在于：刑法上的因果关系，一般即指危害行为与危害结果之间的因果关系，而并非发生在行为与行为之间；并且，某些学者认为监督过失因果关系，仅存在于监督过失行为与被监督者过失行为之间，是片面强调监督过失行为导致被监督者过失行为，忽视了监督行为本身引起危害结果发生的作用力。因而，笔者于本文中所称的监督过失中的因果关系，就是指监督者过失行为与构成要件危害结果之间的因果关系。

（二）监督过失中因果关系的特点

根据我国《刑法》的规定，过失犯罪均属于结果犯，即过失犯的成立必须要具备法定危害结果的实现。因此，过失行为与危害结果之间是否存在因果关系直接决定过失犯罪的成立与否。在大多数普通过失犯罪中，因果关系的判断并不复杂，原因在于：多数普通过失犯罪的因果关系表现为过失行为与结果之间的直接关系，而不存在其他因素的介入。然而，不同于普通的过失犯罪，监督过失作为过失犯罪的一种特殊类型，其因果关系的样态则呈现出一定的特殊性。因此，必须先对其因果关系的特点予以阐述，具体而言，其主要特点如下。

1.监督过失的行为方式涵盖作为与不作为

监督过失行为以不作为形式为主，也存在作为的形式。在监督过失中，“被监督者的过失行为直接造成了结果，但监督者对被监督者的行为负有监督义务，即有义务防止被监督者产生过失行为，却没有履行这种义务（如没有对被监督者做出任何指示，或者做出了不合理的指示），导致了结果发生”。⑦张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第272页。也就是说，从犯罪的行为方式上看，监督过失行为违反了命令性规范，因而一般表现为不作为的形式。以玩忽职守罪为例，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称：《立案标准》），所谓玩忽职守，指的是“国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”。其中，不履行职责便是典型的不作为形态的监督过失行为，即国家机关工作人员应当履行职责，且具有履行的可能性，而违背职责没有履行。

在司法实务状态，尽管多数监督过失犯罪表现为不作为的形态，但仍存在以作为的行为方式构成监督过失的情形。如《立案标准》中关于滥用职权罪的规定：“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”此处，滥用职权行为即指在客观上实施了履行职责的行为，但行为人所实施的履职行为却存在超越职权、违法决定乃至无权处理的情形。例如，监督者违背禁止性规范，即以作为的方式，向被监督者做出超越职权、违法决定乃至无权处理的指令，导致被监督者实施过失行为，并最终引发危害结果。

2.监督过失的因果形式通常表现出多因一果

在监督过失的场合，监督者行为与结果之间，一般都存在被监督者行为的介入因素，这使得其因果关系的表现形式，呈现出多因一果的特点。在刑法因果关系的认定中，“除了要对自己的行为负责，人们有时候还需为第三方造成的结果负责。此种情形下结果被归责于行为人，不是因为其行为直接操控了因果流程，而是因为它为介入者实施危害提供了行动理由或制造了机会”。⑧劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，《中国法学》2015年第2期。监督过失因果关系即属于这种情况。事实上，监督者的行为并非直接引起结果发生的原因，而是在监督者行为与结果之间介入了被监督者的行为，并且由被监督者行为直接导致了危害结果的发生。这一点，也是监督过失犯罪与普通过失犯罪在因果关系上最为显著的区别。从我国司法实践来看，法院的做法，也肯定了此类案件危害结果发生系多方面原因造成，并且法院认为，这种因果关系所表现出的多因一果，在量刑时可以作为考虑因素。⑨参见四川省万源市人民法院（2013）万源刑初字第103号刑事判决书；四川省南充市中级人民法院（2014）南中法刑终字第160号刑事判决书；四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜中刑二终字第28号刑事判决书；江苏省泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0354号刑事判决书。

案例1：被告人李瑞泉在任重庆市北碚区金刀峡镇财政办公室统管会计期间，没有按照我国《会计法》以及该镇制定的统管会计职责，认真监督、制约原财政办公室出纳郑素华（另案处理），没有做到每月与出纳郑素华核对银行存款和库存现金余额，并且在此期间也没有及时登记会计帐目。由于李瑞泉在监督出纳郑素华的过程中，不认真履行工作职责，疏于监督，致使原财政办公室出纳郑素华有机会挪用单位公款，截止案发共挪用单位公款共计621110元。法院认为，被告人李瑞泉对郑素华贪污、挪用案件的发生负有不可推卸的责任，系多因一果的直接责任者。⑩重庆市北碚区人民法院（2008）碚法刑初字第428号刑事判决书。

在该案中，负有监督职责的被告人，在不履行职责的行为过程中，介入了被监督出纳郑素华的挪用单位公款行为，最终导致了单位巨额公款被挪用的结果发生。因此，法院在判断监督者即被告人行为与巨额公款被挪用结果之间的因果关系时，作为介入因素的应被监督的出纳郑素华的挪用单位公款行为，便成为认定的关键因素。也就是说，被监督者挪用单位公款行为的介入，成为了监督者行为与结果之间不可或缺的桥梁，并由此形成了监督过失因果关系多因一果的特殊表现形式。

3.监督过失的因果流程呈现为前后两个阶段

监督过失因果关系的发生过程，表现为前后两个阶段。如有学者指出，监督过失的因果关系，从监督者行为到危害结果发生，整个过程存在两个阶段：“第一个阶段是监督过失行为引起被监督者的行为，第二阶段是被监督者行为引起危害结果。监督过失犯罪的成立，显然以第二阶段存在因果关系为前提。”①易益典：《论监督过失理论的刑法适用》，《华东政法大学学报》2010年第1期。也就是说，从时间维度对监督过失因果关系进行考察，在客观上，是先有了监督者所实施的过失行为，并由其过失行为引发了被监督者行为的产生，而后再由被监督者的行为导致了危害结果的发生。前一阶段的重心，在于监督者行为与被监督者行为间的牵连关系；而后一阶段的关键，则在于被监督者行为与危害结果间的因果关联。正是这一前一后行为的共同作用，构筑了监督过失中因果关系的全部过程。

案例2：被告人李增邕作为宝鸡市财政局局长，对其下属监管企业宝证公司的经营情况偏听偏信，放弃职守、长期失察，从未安排过年度审计和指派专人进行监督检查；特别是其将市国债办业务委托给宝证公司以后，放弃监管职责，致使全市国债发行业务失去控制，导致宝证公司1993年至1998年共计超发国债本金17744.22万元。法院认为，被告人李增邕不履行职责，放弃职守，对宝证公司的经营情况失察，致使宝证公司多年大量违规超额发行国债，并将超发国债所得的巨额资金投向外地搞房地产开发等项目，导致巨额资金难以收回，实际亏损人民币1亿余元的严重后果，其行为已构成玩忽职守罪。②《最高人民检察院公报》2003年第3号（总第74号），第25页。

从该案可以看到，被告人玩忽职守犯罪的因果流程，在事实上表现为前后两个阶段。在第一个阶段中，作为监督者的被告人实施了“放弃职守、长期失察”的行为，引起了被监督企业“超发国债本金”的行为。在第二个阶段中，被监督企业“大量违规超额发行国债……导致巨额资金难以收回”，即被监督者行为直接导致了危害结果的发生。这一前一后两个阶段，构成了监督过失因果关系的基本样态。

三、监督过失中因果关系的认定标准

在明晰了监督过失因果关系的基本特点之后，采取何种标准对这一因果关系进行判断，便是笔者以下论述的重点。刑法因果关系的认定标准，历来在学理上处于新论迭出、聚讼纷纭的境况。一方面，受到哲学因果关系的影响，我国传统刑法理论，一直存在着必然因果关系说与偶然因果关系说之争。另一方面，随着德日等国刑法理论被引入我国，学界对各类认定标准各持己见，形成条件说、相当因果关系说、客观归责理论等多种观点，至今尚未形成共识。笔者无意在此对刑法因果关系的认定标准的学说作出判断和评价，只是从解决问题的角度出发，试图借助因果关系认定标准的基本理论，阐明监督过失中因果关系的认定问题。

如前所述，因果关系包含两个层面的内容。第一个层面，是事实因果关系的判断，即排除了规范评价的狭义因果关系认定问题。这一层面所要解决的是，行为人所实施行为与危害结果之间，在经验事实上是否存在因果关联。以此为基础，第二个层面，则是对结果归属的判断。其目的在于，肯定了行为与结果之间的事实因果关系之后，再对其进行规范上的评价，从而考察该结果能否归责于该行为。也就是说，行为人的行为与结果之间，是否存在刑法上的因果关联。③参见林东茂：《客观归责理论》，《北方法学》2009年第5期。概言之，通过对因果关系进行事实因果关系与结果归属划分，进而分别予以事实与规范的判断，来对刑法因果关系进行整体而全面的把握。而这种从事实因果关系到结果归属的认定模式，以及从事实判断到规范评价的认定立场，便是笔者于本文中主张需要借鉴，并用以解决监督过失因果关系认定问题的基本方法。

进一步而言，在确立了上述事实因果与结果归属二分的认定方法后，采用何种认定标准对其进行判断，便是问题的关键所在。首先，对于我国传统刑法理论所存在的必然因果关系说与偶然因果关系说之争，学界已经做出了一定的检讨与反思，并且也在一定程度上达成了共识，即“刑法因果关系也根本不是哲学因果关系的具体运用，刑法因果关系的定型性、规范性，都是作为一门规范学科的刑法学所独有的”。④陈兴良：《刑法因果关系：从哲学回归刑法学——一个学说史的考察》，《法学》2009年第7期。这意味着，要寻求认定因果关系的合理标准，应当走出必然因果关系说与偶然因果关系说的无谓争论，而朝向刑法学本身的规范向度进行探索。其次，对于如何借鉴德日等国刑法理论中的各种因果关系理论，我国刑法学界也进行了一系列的探讨。而讨论的核心内容，是围绕条件说、相当因果关系说与客观归责理论这三种有力学说展开的。

（一）条件说

条件说的基本含义是，对于具体结果的发生，不能想象其不存在的所有条件，均为造成结果的原因。正如有学者所指出的：“条件说求助于一种思维上的‘排除法’，即设想在该条件不存在时，结果是否同样发生：如果答案是否定的，该事实就是结果的必要条件；如果所得结论相反，就可将该事实排除于原因之外。”⑤周光权：《客观归责理论的方法论意义：兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012年第2期。尽管一般对条件说提出的批评认为，条件说可能会无限扩大因果关系的范围，从而导致处罚上的不当扩张，然而，事实上这却是对条件说在功能上的一种苛求。条件说的基本旨趣在于，对于结果的发生，在经验上划定一个可供刑法规范进行评价的事实范围，而并非直接对行为与结果间的关联进行价值判断。换言之，“在因果论层次，条件理论提供了简洁便利的公式，但其所筛选出来的众多等价条件，何者属于刑法上可以归责给行为人的成果，那就留待归责论来处理”。⑥林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第120页。由此可见，条件说恰恰是一种针对事实因果关系的认定标准，而无关结果归属的判断。

（二）相当因果关系说

“相当因果关系说主张，于行为与结果间存在有条件关系之前提下，参照社会生活之经验，而被认为通常从该行为皆会发生该结果（通常皆如此）者，则有刑法上之因果关系。”⑦陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第122页。相当因果关系说的实质在于，对已由条件说所确定的事实因果关系进行价值上的评价，从而得出该结果能否归属于该行为的结论。这也就是说，依照社会生活的一般观念，如果在通常情况下，某行为引起某结果具有相当性，则认为行为与结果间具有因果关系。进一步来说，“相当因果关系说实际上可以分为两个部分，一是构成归责基础的‘条件关系’，二是以条件关系为前提的‘相当关系’，前者找因果关系之事实，后者则对事实进行相当性的价值判断”。⑧刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，《中外法学》2011年第6期。由此可知，相当因果关系说实际上是以条件说所确定的事实因果为基础，针对结果归属所提出的认定标准。

此外，围绕“相当性”的判断依据，学理上存在一定的争议，并形成了三类观点。其一，主观说。该说认为，应当以行为人行为时认识到的以及可能认识到的情况，作为判断相当性的依据。其二，客观说。该说认为，应当以行为时存在的全部情况以及一般人可能预见的行为后的情况，作为判断相当性的依据。其三，折中说。该说认为，应当以行为时一般人可能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况，作为判断相当性的依据。笔者赞同客观说的立场，理由在于，因果关系是作为犯罪的客观要素存在的，原本作为客观要件的因果关系，却被行为人的主观认知所左右，这显然是相互矛盾的。因此，站在客观主义的立场上，笔者认为“相当性”的判断，应当以行为时的全部客观情况为依据。

（三）客观归责理论

客观归责理论的基本内涵，包括三个层次：第一，以“行为人是否制造了法规范所不容许的风险”为判断的起点；第二，继续追问，“行为人是否实现了不被容许的风险”，即危险行为是否与结果的发生有常态上的关联性；第三，针对少部分案例，还要再追问，危险行为所引发的结果，是否在“构成要件的效力范畴内”。⑨同前注③，林东茂文。应当说，客观归责理论作为一种日渐勃兴的归责理论，因其层次分明的逻辑构造和深入细致的检验规则而具有得天独厚的理论优势。然而，这并不意味着该理论本身不存在疑问，并且，就本文的议题而言，笔者也不赞同采用客观归责理论来对监督过失中的因果关系进行认定，理由如下。

首先，客观归责理论的内容十分庞杂，在一定程度上远远超出了因果关系认定标准的范畴。换言之，该理论并非仅仅是一种归责理论，实际上，它已经不再是单纯的因果关系归责理论，而是把目光投向了整个构成要件，因此成为了一种实质的构成要件理论。⑩许玉秀：《主观与客观之间：主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第206页。这使得其在犯罪论中的体系定位产生紊乱，进而在具体判断过程中，会产生重复认定的情形。并且，考虑到我国传统的四要件犯罪论体系的现实状况，那样的话将会加重客观归责理论体系定位不明的尴尬。因此，就笔者于本文中探讨的监督过失因果关系而言，运用客观归责理论更有大材小用之嫌。

其次，作为客观归责理论前提的被允许危险的法理，有混淆立法政策与构成要件符合性判断之嫌。根据被允许危险的法理，因社会发展的需要，而允许某些必然有风险的行为发生，据此认为这类行为不符合犯罪的客观构成要件。然而，这种观点实际上把立法政策与刑法解释论混为一谈。立法政策关心的是，某一类行为发生侵害法益的危险时，出于政策的考量，立法上是否应禁止这类行为；刑法解释论考虑的则是，某个具体的行为是否具有法益侵犯的危险，以及其是否符合某一犯罪的具体构成要件。所以，正如有学者指出的，“就不可能以一般性的结论为根据，判断具体事例是否符合某种犯罪的构成要件”。①张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期。

最后，客观归责理论名为客观，实为主观，似乎名不符实。客观归责理论，顾名思义，其立场乃是以客观的角度做出结果归责与否的判断。但在解决因果流程偏离的案件时，客观归责理论需要考察行为人的主观认知，以此作为判断基础，这表明客观归责理论并不是纯粹客观的。换言之，客观归责理论所标榜的客观立场，实际上也需要依赖行为人的主观认知与行为当时的客观情况进行综合判断，而并非单纯以所谓纯客观的视角进行认定。因此，该理论的客观立场也为有的学者所诟病，称其所采取的客观视角并无理由，应从客观归责转向主观归责。②周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，《台大法学论丛》第43卷第4期。

综上所述，笔者从解决实际问题的角度出发，认为运用客观归责理论来解决监督过失因果关系的思路，仍然值得商榷。进一步而言，由上可知，笔者于本文中用以解决监督过失因果关系的认定标准已然呈现。从因果关系的概念出发，将因果关系的判断分为两个层面的问题逐一解决，并在不同层面采取事实判断与规范评价的不同立场进行认定。具体而言，其一，在行为与结果的事实因果关系层面，从存在论的角度出发，运用条件说对其进行事实上的判断，进而考察行为与结果间是否存有经验上的因果关联；其二，在行为与结果的结果归属层面，从规范论的角度出发，运用相当因果关系说对其进行价值上的评价，进而考察行为与结果间是否存有刑法上的因果关联。概言之，透过这一认定方法和标准，对监督过失中的因果关系进行“二阶判断”：先在事实因果的层面，以条件说检讨被监督者行为与结果之间，以及监督者行为与结果之间的因果联系；而后在结果归属的层面，以相当因果关系说检讨监督者行为与结果之间的客观归责。这样，可以在整体上对监督过失因果关系进行全面的检视，从而解决前述司法实践中难以肯定监督者与结果之间因果关系存在的认定难题。

四、监督过失中事实因果关系的认定

对于监督过失中事实因果关系的认定，可以区分为两个层面的问题：其一，被监督者行为与结果之间的事实因果关系；其二，监督者行为与结果之间的事实因果关系。前者的认定，乃是后者判断的前提。换言之，只有肯定了被监督者行为与结果之间存在着事实上的因果关系，才能进一步判定监督者与危害结果之间的事实因果关系，以此，为后续监督过失的结果归属认定提供事实因果关系的基础。

（一）被监督者行为与结果之间的事实因果关系

1.以条件说为标准进行判断

有学者认为：“监督人的行为只有通过被监督人的行为，才能对结果的发生产生间接的影响。对监督人追究过失责任的前提，需要被监督人实施了过失行为。”③这表明，在认定监督过失中的因果关系时，必须以肯定被监督者行为与结果之间存在事实上的因果关系为基础。而对这一事实因果关系的认定，一般而言，采用条件说作为认定标准，即可妥善处置。比如，在涉及监督过失的渎职犯罪中，被监督者行为与危害结果之间的事实因果关系，用条件说进行判断即可得出结论。在案例2中，被监督企业行为与结果之间的事实因果关系，以条件说“没有前者就没有后者”的公式进行认定可知：如果没有被监督企业违规超额发行国债的行为存在，那么也就没有巨额资金难以收回的结果发生，因而，被监督者行为与危害结果间存在事实上的因果关系。

2.以疫学因果关系补充判断

此外，需要指出的是，在被监督者行为与危害结果之间的事实因果关系中，除了上述以条件说即可认定的一般情形外，也存在着一些条件说无法直接认定的、特殊的事实因果关系存在。比如，在环境监管渎职犯罪中，由于作为监督者的行政机关不履行监督职责，被监督企业向河流中违规超标排放污水，致使周围居民的身体健康受到损害。此时，对于被监督企业行为与危害结果之间是否存在事实上的因果关系，仅由条件说“没有前者就没有后者”的判断公式似乎难以判定。其理由在于，导致居民身体健康损害结果的原因纷繁复杂，并不能说没有工厂违规排污便没有居民健康受损，进而主张二者之间存在事实因果上的关联。因而，此种情况下，只能借助有关疫学的因果关系予以认定：“某个因素与基于它的疾病之间的关系，即使从医学、药理学等观点不能符合法则地证明，但是，根据统计的大量观察方法，肯定其间存在高度的盖然性时，就可以肯定因果关系。”④[日]大塚仁：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第192页。需要说明的是，尽管有学者指出，疫学因果关系是相当因果关系运用的一环，与之没有本质的不同，但实际上，二者分属不同层面的标准：疫学因果关系根据疫学统计的事实推定因果关系的存在，属于事实因果关系层面的认定标准；相当因果关系说则是在肯定了事实因果关系的前提下，依据相当性的标准，进行规范上的评价，乃属于结果归属层面的认定依据。⑤马骏：《环境犯罪中疫学因果关系理论探究》，《政法学刊》2014年第3期。因此，笔者认为，疫学因果关系是作为条件说的补充，对特殊的事实因果关系进行判断。

根据疫学因果关系理论，虽然通过条件说无法肯定排污行为与健康受损结果之间的事实因果关系，但借助疫学的因果关系标准，则可以确定被监督企业违规排污的行为与周围居民健康上所患疾病之间存在着事实上的高度盖然性。换言之，通过对居民生活的经验观察，可以得知，在被监督企业实施违规超标排放污水行为之后，居民所赖以生活的水源受到了不可避免的污染，尽管无法在医学上查明其所患疾病与水源污染之间的必然联系，但在客观上可以肯定，被监督企业的违规排污行为提升了居民患病的概率，即与健康损害结果之间存在高度盖然的因果联系。因此，便可认定被监督者行为与危害结果之间存在着事实因果关系。

（二）监督者行为与结果之间的事实因果关系

在确定了被监督者行为与结果之间的事实因果关系之后，接下来就需要对监督者行为与结果之间的事实因果关系进行判断。这一判断，不仅是后续监督过失结果归属认定的前提，也为追究监督者的刑事责任奠定了客观归责的基础。如前所述，监督过失行为，一般表现为不作为的形式，也存在以作为方式构成监督过失的情况。

对于作为形式监督过失因果关系的判断，径直采用条件说，就可以获得合理的解决。例如，在监督者不当履职，强令被监督人员违规作业而导致安全事故发生的情况下，监督者的不当履职行为，违反了安全监管的禁止性规范，即表现为典型的作为型监督过失。而此时，对监督者不当履职行为与事故结果之间事实因果关系的认定，采用条件说即可清晰判断，换言之，如果没有监督者不当的强令行为，那么也就没有最终安全事故的危害结果发生，二者在事实上具有因果关联。因此，以条件说认定作为型监督过失的事实因果关系，是较为妥当的做法。

然而，在大多数情况下，监督过失是以不作为形式存在的，因此，如何认定不作为形式的监督过失因果关系，就是一个更为复杂的问题。一般而言，与作为的情况不同，在判断不作为犯因果关系时，由于在客观上并不存在直接与结果发生相关联的行为，不得不对其采取一种假设的因果关系法则来辅助判断，“即不作为的‘条件关系’可以判断为‘一旦履行了一定的作为义务的话，该结果就不会发生’这样的‘假定的条件关系’（称之为假定的因果关系）”。⑥[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，王昭武审校，中国人民大学出版社2013年版，第53页。换言之，不作为并非毫无作为，而是不作应作之为，因此对不作为监督过失行为与结果之间的事实因果关系认定，就转化为在假定监督者实施了法定监督义务的情况下，危害结果是否仍会发生的判断。

案例3：被告人王二团、杨哲、王利明负责动物的防疫、检疫工作，但疏于职守，对出境生猪应检疫而未检疫，运输工具应当消毒而未消毒，且没有进行盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）检测，就违规出具《动物产地检疫合格证明》和《出县境动物检疫合格证明》、《动物及动物产品运载工具消毒证明》、《牲畜一号、五号病非疫区证明》，致使3.8万余头未经瘦肉精检测的生猪运到江苏省南京市、河南省济源市等地，且部分生猪喂养了瘦肉精。法院认为，三被告人作为防疫员和检疫员，负有对出境生猪进行瘦肉精检测和检疫、对运输工具进行消毒的职责，而三被告人不履行职责，未经检测、消毒，就为他人开具或让不具备检疫资格的人员代开有关证明，导致大量未经瘦肉精检测的生猪流向市场，且部分生猪喂养了瘦肉精，客观上对广大消费者的身体健康造成了严重危害。⑦参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（季版）2012年第1辑（总第79辑）》，人民法院出版社2012年版，第122-125页。

该案中，被告人的不履职行为，违反了食品监管中的命令规范，属于典型的不作为监督过失。对被告人这种不履职的不作为行为与消费者健康危害间的事实因果关系，采取条件说难以直接认定。因此，采取假设的因果关系法则，假设此案中的被告人履行了职责，对生猪进行瘦肉精检测和检疫，那么不法分子所生产的有害生猪就不会流入市场，进而也不会引起消费者健康上的损害。据此，可以肯定被告人不履职的不作为状态，与危害结果之间存在事实上的因果关系。

五、监督过失中结果归属的认定

在肯定了监督过失中的事实因果关系之后，最终要解决的问题，便是对监督过失中的结果归属进行认定，即在监督者行为与结果间存在着事实因果关系的基础上，对该结果是否可以归属于监督者行为，进行刑法规范上的评价。具体而言，根据前述对监督过失中因果关系特点的描述，在认定监督过失因果关系中，所面临的最大疑难问题在于，监督者行为与结果之间，有被监督者行为这一介入因素的存在。而如前所述，相当因果关系说不仅着重解决因果关系中结果归属的部分，并且，其主要解决的难题便是存在介入因素的场合。

具体来说，相当因果关系说站在事后的客观立场，通过综合考察四方面因素，来处理存在介入因素的因果关系中结果归属问题：（1）行为人行为导致结果发生的危险性大小；（2）介入因素的异常性大小；（3）介入因素对结果发生的作用大小；（4）介入因素是否属于行为人管辖范围。⑧同前注⑦，张明楷书，第185页。概言之，在判断时，应当基于行为时一切客观事实，对这四方面因素进行全面综合的考量，最终得出结果归属于何行为的结论。结合本文的议题，在对监督过失中结果归属的认定时，同样需要从这四个方面着手。

然而，需要指出的是，基于前述监督过失因果关系的诸多特点，笔者认为，应当以这四方面因素为判断资料对被监督者行为与监督者行为分别进行考察：对被监督者行为的判断，需要考虑被监督者行为与监督者行为之间的关联性，被监督者行为对危害结果的发生具有的作用，以及被监督者行为是否处在监督者的监督范围内；对监督者行为的判断，则最终落脚于监督者行为与结果发生的关联性认定上，换言之，监督者行为是否与危害结果的发生具有关联性，以及具有何种程度的关联性，方可达到将危害结果归属于监督者行为所要求的标准。

（一）被监督者行为的判断

1.被监督者行为与监督者行为之间通常存在紧密关联性

对被监督者行为与监督者行为之间关联性的判断，实际上归结于对被监督者行为这一介入因素异常性的判断。换言之，监督者行为与被监督者行为间的关联越紧密，就表明被监督者行为的介入因素异常性越弱，进而就越容易肯定监督者行为与结果间的因果关系，反之，则结论相反。因此，在具体考察作为介入因素的被监督者行为异常性时，就需要对监督者行为与被监督者行为间关联性的紧密程度做出认定。

然而，实际上，在监督过失中，这种关联性的判断，可得出的结论却是有限的。不同于一般的介入因素存在之情形，在监督过失因果关系中，监督者行为与被监督者行为，原本就因监督与被监督这一特定关系而具有密不可分的联系。并且，也正是基于二者之间这种紧密关联的考虑，才会进一步追究被监督者的监督过失责任。倘若监督者的不履职行为与被监督者的过失行为之间不存在规范上的联系，那么被监督者行为造成的危害结果，也无需归责于监督者的过失行为，据此，也就没有监督过失这一理论存在的客观基础。因此，对监督者行为与被监督者行为之间的关联性判断而言，结论是唯一的，那就是二者之间具有规范上的关联性，且这种关联性是较为紧密的。这表明，被监督者行为这一介入因素并非异常，而是由监督者行为通常可以引起的。

案例4：被告人杨某自2001年10月开始担任同乐派出所所长。同乐派出所三和责任区民警在对舞王俱乐部采集信息建档和日常检查中，发现经营者王某无法提供消防许可证、娱乐经营许可证等必需证件，提供的营业执照复印件上的名称和地址与实际不符，且已过有效期。杨某得知情况后没有督促责任区民警依法及时取缔舞王俱乐部。2008年6月至8月期间，广东省公安厅组织开展“百日信息会战”，杨某没有督促责任区民警如实上报舞王俱乐部无证无照经营，没有对舞王俱乐部采取相应处理措施。舞王俱乐部未依照我国《消防法》、《建筑工程消防监督审核管理规定》等规定要求取得消防验收许可，未通过申报开业前消防安全检查，擅自开业、违法经营，营业期间不落实安全管理制度和措施，导致2008年9月20日晚发生特大火灾，造成44人死亡、64人受伤的严重后果。⑨参见《最高人民检察院关于印发第二批指导性案例的通知（检例第8号）》[高检发研字（2012）5号]，《检察日报》2012年11月30日，第3版。

被告人作为监督者，对辖区内的娱乐场所负有监督管理职责，其明知被监督企业未取得合法的营业执照擅自经营，且存在众多消防、治安隐患，却不认真履行职责，使本应停业整顿或被取缔的舞王俱乐部持续违法经营，最终发生特大火灾，造成严重后果。从此案可以清晰地看到，作为监督者的被告人，其不认真履职的行为，与被监督企业违法经营行为之间，具有紧密的关联性。换言之，类似这种监督者负有监督管理职责而不履行的行为，在通常情况下，便会直接引起被监督企业违规、违法经营的行为，因而可以肯定二者之间的关联性。

2.被监督者行为对导致结果的发生一般具有决定性作用

至于对被监督者导致结果发生作用力大小的判断，实际上如同监督者行为与被监督者行为之间关联性的判断一样，由于监督过失因果关系本身的特殊性，得出的结论也较为单一。从前述归纳的监督过失因果关系特点来看，其因果关系发生的过程具有阶段性，前一阶段是监督者行为引起被监督者行为，而后一阶段便是被监督者行为引起结果的发生。这一特点表明，最终危害结果的发生都是由被监督者行为直接导致的，即被监督者行为对结果的发生往往具有决定性的作用。

具体而言，从前面所引用的各个案例来看，无论案件在具体事实中存在何种千差万别，对于最终危害结果发生起到直接的决定作用的，毋庸置疑，始终都是被监督者的行为。比如，在案例2中，最终导致巨额资金难以收回这一危害结果的，是被监督企业宝证公司多年大量违规超额发行国债的行为；在案例3中，被监督者生产、销售有害生猪的行为，对消费者健康受损这一结果起到了直接的决定作用；在案例4中，被监督的俱乐部违法经营行为，对重大火灾的发生也具有至关重要的作用力。因此，可以说，在监督过失犯罪中，被监督者行为导致结果发生的作用力，一般都具有直接性和决定性。

3.被监督者行为通常处在监督者的监督范围内

对于被监督者行为是否在监督者监督范围内的认定，也直接影响着监督过失行为与结果之间是否存在结果归属关系的判断。一般来说，即便是介入因素具有较大异常性的情形，如果该介入行为发生在前行为人监督范围内的话，则仍然可以肯定前行为与结果之间的因果关联。因而，在监督过失中，假若被监督者行为发生在监督者的监督范围内，那么，就可以把危害结果的发生归属于监督者的行为。

案例5：被告人程某、周某在任职期间内对所辖水域进行巡视检查过程中，未对戴某甲伙同姚某未持有合格的检验证书、登记证书和必要的航行资料擅自航行和未经泰兴市地方海事处批准进行散装液体污染危害性货物过驳作业的船号为赣抚州化×××号危险品运输船进行巡视检查，未对责任人采取必要的行政处罚；自2012年1月至2012年12月19日间发现船号为赣抚州化×××号危险品运输船所停泊的某运河过船闸至入江口门航道水域严重污染后，未进行初步调查，未及时向上级汇报，致使戴某甲伙同姚某将运出的尾气吸收液15564.935吨运输至某运河码头排放进入，严重污染运河水体。⑩参见江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中环刑终字第00002号二审刑事裁定书。

在该案的判决中，法院认为，两上诉人具有对事发水域船舶进行监管的法律职责，因两上诉人在履职过程中存在严重不负责任的情形，对应当发现的问题没有发现，使得应当做出处置的问题没有得到充分的关注和及时处置。上诉人的失职行为与水污染后果之间存在法律上的因果关系。换言之，法院之所以肯定了作为监督者的上诉人失职行为与水污染后果之间存在法律上的因果关系，较为关键的一点便在于，“两上诉人具有对事发水域船舶进行监管的法律职责”。也就是说，作为介入因素的被监督船舶之水污染行为，发生在监督者具有监管职责的水域中，落入了监督者的监督范围，因此就可以肯定水污染结果与监督者失职行为之间的结果归属关系。

（二）监督者行为的判断

在监督过失中，对于最终结果的发生，在事实上具有因果关系的，除了直接导致结果发生的被监督者行为，还包括间接导致结果发生的监督者行为。在肯定了监督者行为与结果之间具有事实因果关系后，仍需对这两者之间在刑法上是否具有结果归属关系做出规范评价。而在这一评价中，最为核心的一点便是考察监督者行为与结果发生之间的关联性大小。也就是说，监督者行为与危害结果的发生，是否应当具有关联性，以及具备何种程度、何种性质的关联性，仍需结合相当因果关系理论，做出进一步的判断，以作为整体判断监督过失结果归属的重要依据。

从司法实践来看，在一般的监督过失案件中，涉及因果关系部分的辩护，大都以被告人的行为与危害结果之间无直接、必然的因果关系作为主要辩护意见。①参见安徽省泾县人民法院（2014）泾刑初字第00115号刑事判决书；贵州省施秉县人民法院（2014）施刑初字第73号刑事判决书；三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第212号刑事判决书。与之相应，也有法院根据二者之间是否具有直接、必然的因果关系来作为认定其结果归属的主要根据。②参见四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜中刑二终字第139号刑事裁定书；安徽省砀山县人民法院（2013）砀刑初字第00274-1号；山东省济宁市中级人民法院（2014）济刑终字第230号刑事裁定书。

案例6：被告人包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局的名义，为下属企业南京正大金泰企业（集团）有限公司（以下简称：正大公司）出具鉴证书，致使该公司以假联营协议的形式，先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币3700万元，造成3家企业共计人民币3440余万元的损失。③参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭主办：《刑事审判参考·2004年第6辑（总第41辑）》，法律出版社2004年版。

该案一审法院认为，正因为包智安以劳动局名义出具了“鉴证书”，相关企业间非法拆借资金行为得以实行，也同时产生了巨大的资金使用风险，且造成有关企业实际损失人民币3400余万元的客观后果，该后果与包智安的不法行为间具有因果关系。而此案经过上诉，二审法院认为，包智安违反规定同意鉴证的行为是一种超越职权行为，但尚构不成犯罪。对此，有法官指出：“应当追究刑事责任的，是滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题。”④同上注，最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭主办书。

与之相近，也有法院根据最高人民检察院、国家税务总局会议纪要的规定来认定监督者行为与危害结果之间的关系。该纪要指出：“要准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限，严格遵循法定犯罪构成的主、客观要件，认真查清已造成的损失与税务人员的行为是否有法定的因果关系。要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据。”⑤山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣刑二终字第24号刑事裁定书。这表明，司法实践中，许多法院对于监督者行为与危害结果发生之间的关联性要求是，二者必须具有直接、必然的关联，并且，其也根据是否具有直接、必然的关联，来界分一般工作中的失误、错误与应当追究刑事责任的犯罪行为。

然而，问题在于，以直接、必然的关联作为监督者行为与危害结果发生之间的条件要求，虽然在一定程度上提高了监督过失犯罪的入罪标准，可以有效地与一般工作中的失误、错误导致的行政责任相区分，但同时，却使得监督过失犯罪的因果关系要求过于严苛，造成了处罚上的漏洞。因此，基于这种考虑，也有法院认为，尽管被告人的渎职行为与危害结果之间不存在直接的因果关系，但客观上是有关联的，至于渎职行为与危害后果之间是否存在直接的或者必然的联系，则并不影响因果关系的认定，但在责任追究和量刑上可以酌情考虑。⑥参见河北省邱县人民法院（2014）邱刑初字第32号刑事判决书。并且，实践中，也有根据二者之间存在关联性来认定其因果关系的做法。⑦参见江苏省南通市中级人民法院（2014）通中刑二终字第00124号刑事判决书。同样，还有法院直接指出，尽管存在直接导致危害结果发生的介入因素，但并不能就此否定监督者行为与危害结果间有一定的因果关系，即二者间存在着客观关联性，因此可以据此认定二者存在刑法上的因果关系。⑧参见河南省光山县人民法院（2014）光刑初字第00026号刑事判决书。再比如，对食品监管渎职罪，有学者主张：“在直接负责的主管人员和直接责任人员均存在滥用职权或玩忽职守的情况下，导致严重危害结果发生的直接或必然的原因是直接责任人员的渎职行为，主管人员的渎职行为通过直接责任人员渎职行为的具体实施发挥作用，因此追究主管人员食品监管渎职犯罪的刑事责任，不以其渎职行为与造成的危害结果之间存在‘直接或必然’因果关系为必要条件，只要存在间接或偶然的因果关系即可。⑨谢望原、何龙：《食品监管渎职罪疑难问题探析》，《政治与法律》2012年第10期。

事实上，如前所述，以相当因果关系说的标准进行审视，可以认为监督者行为与危害结果之间只需存在一定程度上的关联性即可，而并不以直接或必然的关联性为必要条件。具体而言，在肯定了监督者行为与危害结果之间存在事实因果关系的基础上，依照一般经验法则，综合行为时存在的一切客观情况作事后判断：如果认为，同一条件下，均会发生相同的结果，便可认定二者间存在相当因果关系。而这种相当性的认定，实质上就是一种通常性的判断。这意味着，从客观的角度，对监督过失犯罪作事后审查，如果在一般情况下，监督者行为能够通常地引起危害结果的发生，那么二者的因果关系就具有相当性，因此，危害结果的发生就可以归咎到监督者的行为上去。在此，透过相当性的检验可以获知，在监督者行为与危害结果之间的关联程度上，其并没有要求必须具备直接性或必然性，而是在追问，二者之间是否具有一般、通常的关联性。这就表明，前述实践中，要求二者之间必须具备直接、必然的关联性方可成立刑法上因果关系的做法存在疑问。因为，相当性的标准，要评价的并不是行为与结果间究竟是否有必然、直接或偶然、间接的程度关系，而是要检讨二者之间是否具有社会生活经验法则上的一般、通常的概率关联。因此，在监督者行为的判断上，结合相当因果关系说的认定标准，只要监督者行为与危害结果之间具备一般、通常的关联性即可，而无需以直接、必然的关联为必要。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）05-0149-12

谢雄伟，广东财经大学法学院副教授，法学博士。