防卫性紧急避险——价值审视与路径选择

陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100000)



防卫性紧急避险
——价值审视与路径选择

陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100000)

防卫性紧急避险是“对物防卫”理论之否定和“不法侵害”要件之强调，在对合法危险源进行避险的问题上游刃有余。在民法中不存在免责事由，所以防卫性紧急避险自引入以来均被认为是违法阻却事由，然而这样的定位以偏概全。应当根据法益衡量的结果确定防卫性紧急避险的地位，在“损害小于危险”的情况下成立阻却违法的紧急避险，而对于非造成“明显失衡”损害的情形，仍存在成立阻却责任紧急避险的可能性。因此，防卫性紧急避险在限度上比紧急避险宽松，在紧迫性认定上比正当防卫温和，在制度价值上超然独立。在针对生命法益的紧急避险中，必须同时符合被牺牲者特定，且损害的生命在数量上不超过保护生命的条件，方能满足防卫性紧急避险的限度要求。

防卫性紧急避险；法益衡量；限度条件

一、引言——“针对本人的紧急避险”缺位

案例：被告人吴某、熊某长期遭受被害人熊某某(系吴某丈夫、熊某父亲)的殴打、虐待。吴某曾多次向被害人单位、街道等求助，但熊某某不仅没有改过，还变本加厉；吴想要离婚，又因二者间系军婚(熊某某系部队军医)而不能。案发前两个月，吴某在家中发现了剧毒氯化钾。3月19日晚，被害人因被告人熊某学业又辱骂两被告。12时许，熊某某突然进入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许，吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖，趁被告人熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈部，致其机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处被告人吴某死刑，缓期二年执行，以故意杀人罪判处熊某有期徒刑5年*参见辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书，(2005)大刑初字第203号，《人民司法·案例》2008年第6期。。

本案难以认定为正当防卫，因为不法侵害并非“正在发生”，不符合正当防卫的时间条件。本案难以认定为紧急避险，因为根据传统观点，紧急避险的对象只能是第三人，而本案并不涉及第三人问题。本案在德国刑法理论中，存在成立“防卫性紧急避险”的可能性：一方面，被害人的行为造成两被告处于“威胁”之下，这种威胁是正在发生的，在认定上比“不法侵害”的认定在时间上更为宽松。另一方面，“威胁”既可以源于外界因素，也存在被害人本身即危险源的情况，即“防卫性紧急避险”的情形。防卫性紧急避险的价值巨大，遗憾的是在我国的立法抑或刑法理论中均未得到全面重视，造成实践问题解决中的障碍。

二、二律背反——防卫性紧急避险？对物防卫？

防卫性紧急避险的概念是主观违法说的产物，是指将危险源作为避险对象的特殊避险。《德国民法典》228条规定了民法中的防卫性避险，后被植入刑法。例如，行为人被允许射杀一条扑上来的狗，即使这条狗的威胁仅仅是咬破裤子；再如，为了阻止别人的树杈延伸到自己的土地而砍倒别人的树，均可以认定为防卫性紧急避险。

客观违法说承认对物防卫，但并不能将防卫性紧急避险的全部情形纳入对物防卫范畴调整。于是有学者在承认对物防卫的同时承认防卫性紧急避险[1]209，但倘若如此，防卫性紧急避险与正当防卫的关系似乎难以厘清。

(一)诘难：“防卫性紧急避险”不必存在

客观违法说持有者对防卫性紧急避险理论最为有力的非难在于，行为人面对人与动物的侵害，对于后者应当更容易成立违法阻却事由。但事实上，对动物的侵害却采用了成立条件更为严格的紧急避险。于是有学者主张将有主动物自发侵害反击的情形认定为正当防卫，将对无主动物(野生动物)侵害反击的情形认定为紧急避险[1]194。问题在于，若将结果无价值论的立场一以贯之，野生动物的攻击实质上与自发侵害的有主物别无二致。“对于从饲主饲养下逃走的动物的侵害正当防卫，对于被鸟兽保护法保护的动物只能紧急避险，这无论如何都不合适”[2]116。

然而，将对物防卫理念一以贯之的结果是认为对野生动物的反击成立对国家的正当防卫，但这显然不妥。

针对“对物防卫”主张者的非难，笔者认为并非不存在协调路径。首先，如后文所分析，防卫性紧急避险的限度条件与一般紧急避险的限度条件大相径庭，而与正当防卫更为相似[3]427。例如《德国民法典》对防卫性紧急避险限度规定为“不得与避免的危险失衡”。换言之，即使造成损害大于所受侵害的威胁，也有可能被正当化。因此，对防卫性紧急避险限度上的要求更类似于正当防卫而非紧急避险。“不协调说”关注正当防卫与紧急避险成立条件的严格程度差异，却忽视防卫性紧急避险的特殊性。换言之，即使将对野生动物的反击视为紧急避险，在限度条件上也不会与对人的正当防卫有重大差异。

其次，在一元论的社会相当性说的体系构建中缺少对“法确证利益”的考量，即“法无需向不法让步”的原则。事实上，法益衡量与社会相当性的理论并不能解决违法阻却事由中的全部问题。例如挑唆防卫为何不成立正当防卫、针对故意和过失不法侵害(行为人明知的情况下)的防卫限度要求为何不同的问题，只能通过“法确证利益”的引入加以解释。防卫性紧急避险与正当防卫的问题，不能简单理解为财产法益小于生命法益，还需对“法确证利益”加以考察。显然，对于人的攻击，通常引起公众的法确认利益，而物的危险不意味着蔑视当事人的法领域的自然事件。由此，如果对社会公众的法确证利益与个人生命法益加以衡量，就不再得出单纯衡量个人财产法益与个人生命法益的简单结论。

最后，无论正当防卫抑或防卫性紧急避险，在成立条件上均留给法官较大的自由裁量权。即使是立法本身产生的不协调也可以通过司法裁量得以弥补。例如，防卫的“必要”性，是指在各种适当的、众多的挑选方法中，最轻且不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。而针对防卫性紧急避险，“不得与避免的危险失衡”的限度条件也较为抽象，存在较大的解释空间。例如，甲的狗自发攻击乙的狗(价值比狗低)，乙杀死甲的猫；在第二个案件中，甲攻击乙的猫，乙杀死甲。如果按照“紧急避险的成立条件比正当防卫严格”的机械理解，第一个案例中乙不成立紧急避险，第二个案例中乙成立正当防卫。然而事实是，在对两个案件进行裁量的时候，一般人会得出第一个案件中乙成立防卫性紧急避险，而第二个案件中乙不成立正当防卫的结论。该结论的得出是在具体案件中具体权衡考量的结果。

(二)正名：“对物防卫”的困惑

德国通说将可以实施防卫的对象界定为客观上违反回避义务的行为，它必须同时表明一种行为无价值。例如，一位司机谨慎注意了交通规则，当一名本身具有过错的行为人跑过时，司机处于即将轧到他的危险。如果仅从法益侵害的角度考察，行人可以对司机进行防卫。但显然，这样得出的结论是，一个有罪责的人相对于符合谨慎规则的行为人来说更具有特权[4]430。

笔者认为，在讨论防卫性紧急避险针对责任要素不完备者侵害的程度条件时，是否认识到侵害者的责任要素不完备应当作为考察限度条件的因素之一。例如，针对未成年人的反击与针对成年人的反击，针对精神病人的反击与针对正常人的反击、针对故意侵害的反击与针对过失侵害的反击，在限度条件上应当区分考虑。当然，这样的区分以行为人明知对象责任要素的不完备为前提。

由此笔者认为，“防卫性紧急避险”的概念具有存在必要性。

(三)定位：防卫性紧急避险的二元性探讨

客观违法论将国家所欲保全并维持的客观共同生活秩序作为法规范的本质，凡与法矛盾者，无论原因何在——源于自然现象抑或人的行为，皆为违法。据此，防卫性紧急避险的概念实无必要。主观违法论将通过受命令者的意思活动而保全并实现一定利益或秩序作为法规范的本质[5]。若非由于受命者的意思违反法的要求则不得认定违法。主观违法论在德国成为通说与威尔采尔(Welzel)目的行为论的影响力不无关系，认为“不法是与行为人相关的人的行为无价值”[6]。

在我国传统理论中，缺乏对于防卫性紧急避险与对物防卫的研究。究其原因，耦合式犯罪构成理论中缺少对“不法性”的探讨，主客观统一的标准使得“不法性”的界定遭遇尴尬。不仅如此，传统理论将正当防卫与紧急避险的区别界定为：前者损害不法侵害者的利益，后者损害与危险无关者的合法权益。从而在理论上隔绝了防卫性紧急避险概念的植入。笔者认为，将紧急避险的对象限于他人只是紧急避险的原始特征而非普遍特征。我国刑法21条“不得已采取的紧急避险行为”的语词并未将针对本人的紧急避险排除在外，防卫性紧急避险不存在概念的植入障碍。

基于防卫性紧急避险的二象性特征，笔者不主张将其作为紧急避险探讨成立条件。相反，在介于正当防卫与紧急避险之间的紧急权利的连续性中，防卫性紧急避险有自己的中间位置[7]159。显然，在成立条件上，防卫性紧急避险相对于正当防卫更为宽松，它不要求出现严格定义上的防卫事由，造成危险的违法攻击不必出现在眼前[7]159。

问题在于，在紧急避险的起因条件上，防卫性紧急避险与攻击性紧急避险是否需要加以区分。笔者认为，将其置于同一框架下加以研究并无不妥。防卫性紧急避险中的危险源由避险对象造成，因而在避险行为上做出较高程度的设定。不必要在起因条件上相对于一般紧急避险再做更严格限定。德国刑法理论将防卫性紧急避险与攻击性紧急避险纳入“正当化的紧急避险”加以探讨，在“现时性要件”上与一般紧急避险一致，即“具有立即采取行动以避免逼近的侵害的必要性”[8]182。

据此笔者认为，在对起因条件的讨论上，防卫性紧急避险与一般紧急避险应作同一标准理解，因而对防卫性紧急避险中“威胁”的理解要比正当防卫中“不法侵害”的理解在时间上宽松很多。相反，在对限度条件的讨论中，防卫性紧急避险具有介于正当防卫与一般紧急避险之间的独立标准。

三、防卫性紧急避险循名责实——一元论？二元论？

(一)争讼：紧急避险地位的两难困境

日本通说将紧急避险作为违法阻却事由，德国通说则采用二分法，认为既存在阻却违法的紧急避险，又存在阻却责任的紧急避险。争论核心在于，紧急避险的行为是否适法，即为了在危险导致的侵害中保全利益，能否允许将侵害转嫁给与危险发生无关的第三人。笔者认为，对于紧急避险地位的讨论至少具有以下意义：

其一，针对作为违法阻却事由的紧急避险不得防卫；针对作为责任阻却事由的紧急避险可以防卫。将避险作为责任阻却事由者对将避险作为违法阻却事由者的非难认为，被转嫁危险的第三人无忍受义务，可以通过正当防卫加以对抗。将避险作为违法阻却事由者的主张恰恰相反：如果认为紧急避险行为具有违法性，便对此行为可以防卫，这便不妥当。

其二，实行犯满足作为违法阻却事由的紧急避险，则阻却狭义共犯违法；实行犯符合作为责任阻却事由的紧急避险，不影响狭义共犯的责任承担，除非参与者自身处于紧急避险的压力下，或者满足35条意义上的亲属及密切关系[3]426。

其三，作为违法阻却事由的紧急避险本身系合法行为，因而不涉及民事赔偿问题；作为责任阻却事由的紧急避险存在民事赔偿问题。我国《民法通则》239条规定紧急避险者“不承担民事责任或者承担适当的民事责任”，显然是指违法阻却意义上的紧急避险。

而在我国的传统理论中，没有讨论紧急避险体系地位的空间。详言之，我国传统理论将紧急避险等违法阻却事由置于犯罪构成之外加以探讨。

(二)透析：一元论？二元论？

二元论对于阻却违法紧急避险与阻却责任紧急避险的区分标准并不统一。一种观点认为，保护较大法益损害较小法益的紧急避险阻却违法；保护法益与侵害法益价值相等的紧急避险阻却责任。另一种观点认为，紧急避险以阻却违法为原则，但针对生命、身体的紧急避险只能阻却责任。(图1)

对于以法益衡量作为区分标准的学说，有学者提出，既然对整体成员并无不利，即保全了同等价值的法益，就有理由将侵害的转嫁予以正当化。一元论者将作为紧急避险的法益衡量做“不超过所保护法益”的限定，认为在损害法益等于保护法益的情形下也成立阻却违法的紧急避险。原因在于“紧急避险并非旨在保护相互关爱的伦理”，而是从功利主义的见地防止社会整体利益的减少。因此，充其量只能认为该避险行为“没有实质意义”[1]210。

对于将生命、身体的紧急避险作为责任阻却事由的观点，有学者认为将针对身体的避险作为责任排除事由并不恰当。例如，为了躲避猛冲而来的汽车，撞倒了身边的人的身体，这应当是被允许的。因此，即使存在排除责任的紧急避险，也应限定为“生命及与相当于生命的身体的重要部分”[2]635。

笔者认为，一元论与二元论的采用与作为违法性基础理论的价值判断密不可分。在《德国刑法典》中，34条被认为排除违法的紧急避险，35条被认为排除责任的紧急避险。35条的行为被认为应当受到谴责并对社会具有危害性[4]430。在此意义上，笔者采用二元论。认为所保护法益只有大于损害法益的情形才阻却违法，所保护法益等于(或者小于)损害法益的情形阻却责任。

主要理由在于，在保护法益与损害法益相等的情况下，不应剥夺被避险人的防卫权。紧急避险中被避险人的忍受义务源于法律同志团结的要求。紧急避险使得社会整体利益提高，因而施与被避险人忍受义务。但在保护法益与损害法益相等的情况下，既然“避险没有实质意义”，被避险人忍受义务就不具充分的来源与依据。因此，将保护法益与损害法益相等的紧急避险作为责任排除事由，允许被避险人行使防卫权更具合理性。

(三)溯源穷流：防卫性紧急避险的民法前身

根据《德国刑法典》第34条与35条，正当化的紧急避险所保护利益的价值明显高于作为紧急避险代价的利益价值，排除责任的紧急避险不需要所保护利益的价值明显高于作为紧急避险代价的利益价值。《德国民法典》第228条规定，防卫性紧急避险只需损害与防止的危险“比例不失衡”。

然而，民法中防卫性紧急避险与刑法中正当化紧急避险的关系存在疑问。德国理论一般认为民法中的防卫性紧急避险均是刑法中阻却违法的紧急避险，因此，“比例不失衡”就与“重大优越”的规定就发生了矛盾。针对如何协调该矛盾有以下三种观点：

第一种观点认为，即使造成的损害大于威胁的侵害，也可能会被正当化。[8]180-19034条是对紧急避险的一般规定，“重大优越”需要补充，在确定防卫性紧急避险的程度标准时可以类比民法第228条规定的“非显失比例”[9]788。从而认为民法典228条是刑法34条的具体化和特别条款[4]500。

第二种观点认为，民法上的防御性紧急避险与刑法上阻却违法紧急避险应当一同构成合法化的紧急避险[3]425-426。认为《刑法典》34条“未能解决某些重要问题”[7]158，从而将民法上的防卫性紧急避险作为刑法中“超法规的违法阻却事由”。

第三种观点主张防卫性紧急避险完全适用《刑法典》34条的规定，但强调利益的“重大优越”而非法益的“重大优越”[9]788。即使造成的损害大于威胁的侵害，也不排除认定利益存在“重大优越”的情形。

不论采何种观点，德国通说在两点问题上基本达成一致：其一，防卫性紧急避险是一种违法性排除事由而非责任阻却事由，其二，防卫性紧急避险的限度条件比一般紧急避险宽松，包括损害大于威胁的情况。

笔者认为，第一种观点的问题在于，将“非显失比例”解释为“利益重大优越”，超出了一般人可接受的语义范围，造成损害大于威胁侵害的情形下依旧认为所保护利益的“重大优越性”，难以令人接受。

第二种观点将民法中的违法排除事由引入刑法作为“超法规的违法阻却事由”并无充分依据。

针对第三种观点，笔者认为，将衡量的标准从法益转移到更为抽象的利益，对于避险对象特定与否的问题具有解释力。例如，为挽救生命而强制损害第三者的健康(暴力抽血案)，受到侵害的一般人的自决权显然大于特定个人的生命法益，因而不成立紧急避险。而在自愿器官移植的情况下则不存在这样的情形。然而针对抽象利益往往难以衡量，例如在防卫性紧急避险中受损害法益与所保护法益之外存在的利益难以确定。

笔者认为，德国刑法中需要探讨民法中防卫性紧急避险与刑法中正当化紧急避险的关系，是基于将防卫性紧急避险一律作为违法性阻却事由。这是由于民法中的紧急避险是对违法的阻却。民法中的行为人实施避险行为，是法律所鼓励，至少不是所禁止的。从《德国民法典》第228条植入刑法的防卫性紧急避险的概念，天然具备了违法阻却事由的属性。然而在我国，防卫性紧急避险的概念并非由民法而来，并不排斥将其作为责任阻却事由的可能性。

将防卫性紧急避险的部分情形视为责任阻却事由更具合理性。一方面将防卫性紧急避险纳入紧急避险中加以界定，不会僭越一般紧急避险的理论框架；另一方面以阻却违法紧急避险与阻却责任紧急避险的区分标准加以划定，避免作为“超法规违法阻却事由”的不确定性；同时，将法益而非抽象利益作为衡量标准，更具明确性。

综上所述，承认阻却责任的防卫性紧急避险，不仅不存在体系上的障碍，而且在解释力上更具优势。

(四)出路：二元论下的防卫性紧急避险规范性重归

如前文所述，防卫性紧急避险的限度条件介于一般紧急避险与正当防卫之间。笔者认为，这并不影响根据法益衡量标准对防卫性紧急避险的地位做出划分。质言之，当所保护的法益大于受损害的法益，认定为阻却违法的紧急避险；当所保护的法益等于(或小于)受损害的法益，认定为阻却责任的紧急避险。

如后文所述，防卫性紧急避险的成立只需满足“非显失比例”的限度条件，存在受损害法益大于所保护法益的情形。笔者认为，在此情况下不得剥夺被避险人的防卫权。防卫性紧急避险与正当防卫的区别在于反击的对象是否具有不法性。对于正当防卫而言，只需要满足防卫的必要性条件即可，无需符合比例原则。质言之，基于法确证利益的存在，法律施与了被防卫人更高的忍受义务；与之相反，紧急避险对象的忍受义务不是源于其本身的“不法”，而是法律同志团结的要求。防卫性紧急避险中介于被避险人作为危险源本身的特殊性，限度条件应当比一般紧急避险更加宽松，但不能因此剥夺被避险人的防卫权。在此意义上，将部分防卫性紧急避险作为阻却责任事由较为恰当。

四、检视——防卫性紧急避险的限度

(一)博弈：法律同志团结？个体利益至上？

两大法系对紧急避险限度的规定有所差异。英美法系大多要求紧急避险所保护的利益大于损害的利益。美国《模范刑法典》第3.02条要求，所欲避免的危害必须比规定追诉之罪所欲防止的危害大。英国刑法理论中也认为，紧急避险造成的损害小于避免的损害时适用。英美法系的辩护事由从对意图(mensrea)的否定中发展而来，故而英美法系的紧急避险要求行为人在主观上存在以较小损害避免更大损害的正当目的。例如，甲为了报仇杀死乙，但事实上，杀死甲的行为在客观上起到救丙的作用，即便如此，甲也不能成立紧急避险。例如《模范刑法典》第3.02规定，行为人由于轻率或不注意而被迫选择危害时，不得主张抗辩。英国刑法也认为，对于自己引发的危险不得引用紧急避险辩护。如前所述，德国刑法通说在紧急避险问题上对犯罪成立“双层设防”。详言之，为保护较大法益牺牲较小法益的情形下，紧急避险被认定为正当化事由；当损害法益超过正当化事由的程度时，需要采用免责事由的相关标准予以评价；只有当紧急避险同时超过正当化与免责标准时，才被视为避险过当[10]251。

无论如何，法益是衡量紧急避险限度的重要尺度。法益衡量在一般情形下较为明确：生命法益大于人身法益，而人身法益大于财产法益，财产法益根据数量多寡进行比较。然而在具体衡量时还需考虑抽象的利益。例如，在雨天里穿着名贵的甲为了避免衣物被雨毁损强行夺取衣着普通的乙的伞。因为甲侵犯的还有一般人的自主选择权，难以认为其符合紧急避险的限度条件。当然，利益的衡量过于抽象、难以确定，不能普遍一律地适用于紧急避险限度条件的检验。有学者主张将生命法益与重大的身体健康法益相等同[10]258，即对于损害他人重大身体健康的避险只能阻却责任。笔者认为该观点缺乏充分依据，将为了保全生命法益损害重大健康法益的情形归入免责事由并不恰当。例如，为了避免孩子被烧死将其从着火的房子的窗子扔下造成严重伤害，可以通过《德国刑法典》第34条加以正当化。认为孩子可以对施救的行为进行防卫显然不妥。有学者提出，国家、集体法益一般高于个人法益[11]。对此笔者持保留态度。我国刑法规定可以为了保护公共法益进行正当防卫和紧急避险，但实际上，在国家能够及时有效保护公法益的情况下，公民不必要也不应当为了国家、公共利益防卫或避险。在国外的立法中，鲜有将国家、公共利益作为被保护法益的情形。例如《德国刑法典》第34条规定“为了自己或他人的法益”；《日本刑法典》37条也将保护的法益限于自己或他人的生命、身体、自由或财产。在紧急避险立法已对公共利益过度保护的情况下，法益衡量时不能再将公共利益置于个人利益之上。只有在特殊情况下才能肯定公共利益的优越性。例如为了保护价值连城的文物侵害公民的财产利益，且受损的利益可以得到弥补。

如上文所述，防卫性紧急避险造成的损失可以超过所保护法益。例如《台湾民法典》要求避险行为所造成的损害“以未逾越危险所能致之损害程度者为限”。对此不能简单解释为避险行为保护的法益大于所侵害的法益，应当与《德国民法典》第228条中的“损害非与危险不成比例”作同一理解。例如，甲的马自主冲入农庄，即将将乙的狗踩死，乙有权进行防卫性紧急避险射杀该马。一种观点认为，兽命与兽命之间，不存在价值权衡[12]525。另一种观点认为，只要狗的价值与马的价值相差不大，即可实施防卫性紧急避险[12]525-526。笔者赞成后一种观点。《德国民法典》第228条对防卫性紧急避险限度的要求是“损害非与危险不成比例”。即使所保护的物的价值稍稍小于所侵害的物的价值，只要不是不成比例，就可以认为已充实此项要件。质言之，只要不是“不成比例的大的损害”，就可以认为符合限度条件[4]500。例如，在乙射杀甲的马的案例中，只要马的价值与狗的价值不是“不成比例的大”，仍然可以认定为紧急避险。对物防卫的合法性并非基于维护价值的观念(脱离结果不法)，而是防卫行为本身得到法的确认(脱离行为不法)。当然，因为损害超过了保护的法益，还应当符合“阻却责任”的要求，即不具期待可能性。为了防止危险，造成了远远更大的、“不成比例的大”的损失，物的所有者就有权反过来要求这个法律同志的团结了[8]232。例如，在乙射杀甲的马的案例中，如果乙的狗的价值几乎不存在，乙的避险行为难以成立。

(二)困境：“绳梯案”下的生命法益铢量寸度

基本案情是:一群探险者签订“自担生死”的契约后在一条破旧渡船上处于下沉的紧急危险之中。此时，唯一可能逃离的办法就是上绳梯，但绳梯被一个受到极度惊吓的人A挡住，他不能上也不能下。在尝试劝其移开无效后，上面的人将其推下水中，A落水而死。其他乘客获救。在对绳梯案其他乘客是否成立犯罪的判断中，笔者认为需要衡量以下价值：

1.道德期待抑或法律期待

反对处罚者认为，法律期待对行为人的要求是，只要行为人做了大多数良善之人在相同情境下都有可能做的事，就没有谴责必要。在考虑行为人实施符合构成要件的适法行为的期待可能性时，根据行为人的身体、心理条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待当时的行为人发挥其能力而不去实施违法行为[2]251-252。质言之，法律对行为人的期待是最低的道德限度，因为“法律不强人所难”。

支持处罚者指出，道德期待要求每个人都不得违反最高道德义务去杀人，为此宁愿等死也是正义所要求的[13]121。

2.功利主义抑或生命至上

反对处罚者高举法律功利主义的大旗，“在不可能拯救两个人时，理性的法律不能禁止至少使一个自然人的生命得到拯救”。“较小的恶”理论为了尽可能避免或减轻人类的苦难，允许以“较小的恶”为代价来获得“更大的善”。对“后果”的强调认为牺牲部分生命以保全更多生命成为不得已时，“至少部分生存的效果要好于全部死亡”[14]137。

支持处罚者认为，生命的价值无法用数字衡量。杀害一个注定无法挽救的人，也是对其生命的任意缩短。一个人的生命与两个人的生命同样珍贵，与一百万个生命相比亦是如此。除此以外，在一群人中出现危险时，如果允许为了多数人的利益牺牲一个人的生命；当再次面临危险时，允许为了多数人的利益再次牺牲一个人的生命。最后的必然结果是，为了少数人的利益牺牲了大部分人的生命，这本身不是“较小的恶”。

3.特殊预防抑或一般预防

支持处罚者指出，从一般预防角度来看，将故意杀人的行为认定为犯罪，是对生命至高无上的宣誓。“如果他们早就确切知道杀人将会被处死，那他们杀人的唯一理由就不会存在了。因为他们知道杀害A并不会挽救自己的生命，反而会使他们的死成为定局”。因此，对案中的行为人进行处罚具有一般预防作用。

反对处罚者认为，根据特殊预防理论，任何犯罪人均有敌视、蔑视、漠视或忽视法益的危险意向。刑罚的目的即消除行为人的危险意向及犯罪征表。案中的行为人未表露出任何邪恶人格，其行为不需要处罚和纠正。“如果杀人是无可避免的，威慑是不起作用的”[13]111。

4.民主先行抑或自由无价

反对处罚者认为，民主对应英文Democracy，在希腊语中表示“人民的力量”。民主要求少数人绝对服从多数人的利益，民主的协定一经达成，多数人得以用暴力强制执行契约，哪怕以个人的牺牲为代价。因此为了多数人利益牺牲一人并无不妥。

支持处罚者主张自由无价，否定民主是终极目标。宪法要保护的不只是多数人的权利，而是要保护所有人，甚至包括一个人的基本权利[15]。个人的基本权利要得到保障，必须防止“多数人的暴政”的发生，正如不能为了多数人的生命剥夺一个人生存的基本权利。

5.契约神圣抑或法律必守

反对处罚者提出，契约可以创造自然法，实定法建立于人们在社会中能够共存这一前提之上，否则，所有先例和法律赖以生存的前提就不复存在。紧急之下并不存在法律，也不能苛求公民守法。正如房子被烧毁的情况下，粉刷房子的合同承诺自然就终止了[13]90。本案中的行为人处于紧急状态下，不应受实定法的约束。

支持处罚者主张，即使在行为人与被害人之间存在契约，他们也处于法律的范围之内，不可能因此“创造了自然法”；即使所有成员同意并且该同意一直得到坚持，这一契约也不能使得谋杀成为正当行为[13]86。

(三)权衡：两大法系，两大阵营

日本主流刑法采取“大于或等于”的衡量标准，导致针对生命的紧急避险可以成立排除违法事由[16]。日本学者认为，“卡纳安得斯之板”中的情形，既可以认为具有法益上的均衡，又可以视为紧急避险[17]。德国主流观点争论的焦点在于针对他人生命的紧急避险适用34条抑或35条得到排除，但总体上可以成立紧急避险。

与大陆法系“双层设防”的紧急避险不同，英美法系中谋杀不得成为抗辩事由，这是在普通法中被普遍确立的观念。这在1975年的Abbott案和1987年的Howe案中均得到了确认。当然也有判决对此采取反对态度，认为“一个镇静的法庭当然不会以刚毅的或英雄的行为标准来要求他们”*Lynch v. Director of Public Prosecutions for Northern Island [1975]1 All Er 913,House of Lords.。

(四)拔丁抽楔：针对生命的防卫性紧急避险再限缩

笔者认为，防卫性紧急避险的成立必须同时满足以下条件：其一，被牺牲者特定；其二，牺牲的生命在数量上不超过保护的生命。

人之所以能够成为权利主体享有各种权利，在于人具有理性认识能力。人不仅具有选择行为的意志自由，而且受到自身道德的约束，即不滥用自由。因此他才能够享有权利。也正是如此，社会中的每一个人与任何一个他者之间应当相互尊重彼此的自由，这种自由才值得尊重，才可以构成“权利”。法律不强人所难，但至少应当否定明显不义的行为，而任意剥夺无辜者生命的行为就是如此。

然而，在防卫性紧急避险之中，紧急避险的对象恰恰是危险源本身，换言之，其自身不是毫无过错的。如上文所述，防卫性紧急避险并非基于维护价值的观念(脱离结果不法)，而是行为本身得到法的确认(脱离行为不法)[3]427-428。此时，防卫性紧急避险实质上与正当防卫具有了一定的相似性，故而允许对作为危险源者的生命法益进行防卫。但必须受两方面条件的限制：

其一，被牺牲者特定。具体而言，被牺牲者已经必然牺牲，此时可以略微提前该特定人生命的终结以保护更多数人的生命。危险共同体可以区分为对称危险共同体与非对称危险共同体。前者是指，遭受危险的法益均有可能获救，可以通过牺牲其中任何一部分法益保全其他法益。例如，在“卡纳安得斯之板”案中，两人共同依托的木板只能承受一人的重量，此时牺牲其中任何一名乘客均可以挽救另一名乘客。非对称危险共同体则不同，一部分法益已经注定牺牲，另一部分还有可能被挽救。例如，两名通过绳索上下连接的登山探险者遇到危险即将坠落，而上方探险者已无法继续坚持。无论上方的探险者是否剪断绳索，下方的探险者注定牺牲，只存在略微的时间差别。

笔者认为，在非对称危险共同体的情况下，如果一方注定牺牲具有极大的盖然性，且时间上的差别较为微小，可以允许对其进行防卫性紧急避险，“绳梯案”就符合这样的条件。

其二，牺牲的生命在数量上不超过所保护的生命。不可否认生命至高无上的地位，但司法功利性要求在具体衡量中将生命法益加以量化。否则，剥夺一个人的生命与多个人的生命在量刑上也不应当有所区分。正如有学者所说：“在电车难题案中，拉动机关被认为将一个人当作工具;可是，如果不拉动机关，则是放任疯狂的哲学家将五个人当作工具”[18]。如前文所述，紧急避险制度的初衷即达到社会的整体利益最大化。为了最大限度地保护生命，法律应当容许在极端条件下侵害生命的行为[14]137。虽然英美法系中存在生命之上的普遍认识，但事实上，美国法学会也认为，夺取一个无辜者的生命要比使更多生命丧失伦理上的优先选择。大部分人都会认为挽救更多人具有道德上的正当性[10]273。

同样，为保护单个生命牺牲单个生命的行为也被认为满足紧急避险的限度要求。法律不能以英雄主义要求每一个公民，不容侵犯的求生意愿先于法律而存在。有学者提出反驳：如果以保护多数人生命为借口允许剥夺少数人生命，无异于侵夺了被害人反击的权利[10]271。然而根据前文分析，这样的担心不必存在。根据法益衡量的不同结果，防卫性紧急避险既可以阻却违法亦可以阻却责任，被害人可以对阻却责任的紧急避险行使防卫权。

总结而言，防卫性紧急避险是介于正当防卫与紧急避险的制度，其本身具有正当防卫与一般紧急避险不具备的制度价值：在限度上比紧急避险宽松，在紧迫性认定上比正当防卫温和。至于其能否引入我国刑法体系之中不仅仅是是或非的问题，应当结合我国的犯罪论体系，综合考量制度构建中可能出现的不协调以及如何规避的问题。必须将成文法的完善与落实相勾连，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，才能得到妥当的答案。

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[责任编辑：才璎珠]

The Value and Choice of Defensive Emergence

CHEN Wen-hao

(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Defensive necessity is the deny of the theory of "defense to objects" and emphasis of key factors of "illegal violation", and is effective in solving the problem of defense to legal offense.There is no excuse in civil law, so defensive necessity is seen as the justifiable cause since introduced, though the understanding is not comprehensive. The status of defensive necessity should be determined by the measurement of legal interests. If the loss is less severe than danger, it is justified. If the loss is severer than danger, it should be seen as an excuse. Defensive necessity is looser in qualification than necessity, milder than justifiable defense in urgency, and distinct in policy value. The qualification of defensive necessity is that, in a necessity on life, the victim is specific, and lives protected are more than the number of victims.

defensive necessity; measurement of legal interests; qualifications

10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.04.010

陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，2015级刑法学硕士研究生，从事刑法学研究。

D914

A

2095-0063(2016)04-0040-08

2015-12-19