渎职犯罪中“重大损失”包含间接经济损失的合理性质疑

冯志远

（中国政法大学　刑事司法学院， 北京　100088）

渎职犯罪中“重大损失”包含间接经济损失的合理性质疑

冯志远

（中国政法大学刑事司法学院， 北京100088）

重大损失作为认定渎职犯罪的重要评价依据之一，其内涵与外延在刑法文本及相关司法解释中尚未有确定性解释。无论是刑法理论与司法实务，对于渎职犯罪行为与重大损失之间的因果关系考量尚未形成合理的评价体系；由检察机关反渎职部门确定间接经济损失数额的主体合理性也存在疑问。间接经济损失由于其是否具有渎职犯罪行为所造成重大损失的因果性及客观性难以衡量而不应全部纳入重大损失的评价范畴，对此可用经济损失概念作统一表述的方式达到刑法解释体系上的协调，以兼顾理论与实践之需。

重大损失；间接经济损失；因果关系；主体合理性；经济损失

一、问题的提出

“重大损失”一词在我国刑法典第九章渎职罪中共涉及14个罪名，然而我国刑法典并未对重大损失的内涵及外延做出明确的规定，亦未指出渎职犯罪行为与重大损失之间的因果关系进程及其相应的评价体系。该章中所载重大损失仅仅是个罪的犯罪构成要件或加重要件之一。为了便于司法实务中对渎职犯罪予以处罚，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职刑事案件解释（一）》）曾对部分个罪的“重大损失”做出具体的解释性规定。其中《立案标准》附则（四）中规定：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。《渎职刑事案件解释（一）》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。二者对间接经济损失应包含于重大损失均做出了肯定性的回答。然而，具体的表现形式只能是“重大损失”内涵的表象，虽体现了“重大损失”的部分直观性形态，却并不能指示“重大损失”的全部意蕴之所在。同时，由检察机关反渎职部门确定渎职侵权行为造成的间接损失数额，在主体的适格性上亦存在疑问。因而笔者试图在下文予以详述之：认为间接经济损失概念应予以排除，而用经济损失的概念作统一表述，以满足实践之需，并达到刑法解释体系的协调与合理。

二、我国立法及司法解释对“重大损失”规定之不足

（一）“重大损失”内涵与外延的不确定性

我国刑法典在渎职犯罪一章中对重大损失的规定仅仅限于构成要件或加重情节，但对何为重大损失，并未指出其确定性含义。一个刑法术语的出现，必定有其确定的内涵与外延，必定有其特定语境下的规范性与合理性表征，倘若未能对其作出合理的界定，再多的列举或概括都会显得苍白无力，无异于隔靴搔痒。在刑法典未作出规定的前提下，由最高人民法院或最高人民检察院对“重大损失”的情形作出合理的界定，又有一种滚皮球的嫌疑。两高所作出的司法解释也仅仅是利用具体的情形来表征“重大损失”，所指出的不过是“重大损失”的部分情形，而对其具体特定的价值内涵与外延并未有深层次的涉入。以具体的情节、数额等来解释“重大损失”的特定内涵，我们所能知晓的不过是“重大损失”可以是什么而非应当是什么。从而，让我们有一种只见树木不见森林的惶恐。“重大损失”所具有的不确定性由此产生，其内涵的不确定性也在相当程度上决定了其外延无法得到合理的界定而有无限扩大之嫌疑，由此使犯罪圈不断扩大，给司法实践造成困扰。

（二）渎职犯罪行为与重大损失之间的因果关系评价体系尚未完善

我们在此处所指称的因果关系是一种引起与被引起的刑法上的因果关系，重大损失这一结果的出现应该由渎职犯罪行为所造成，而运用何种因果关系评价体系及其进程问题，确是判定二者是否具有因果关系的基本前提。对此，有观点指出，应当用传统刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论作为认定渎职侵权犯罪因果关系的统一理论基础，并加以完善。［1］也有观点指出，在具体的渎职犯罪中，应先运用条件关系进行事实因果关系判断，再进行法律因果关系判断，综合考虑危害结果的严重程度、渎职行为对危害结果所起作用的大小、行为人职责的相关性等要素，筛选出具有刑法意义上的因果关系。［2］还有观点指出，使用“直接因果关系”对行为与结果相互关系进行描述的《立案标准》编撰者，其所持观点更接近大陆法系“相当因果关系说”的观点，它是基于人们日常社会经验和朴素因果观念所进行的事实判断，并非法律逻辑推理的产物，“直接”所标示的是关系的紧密程度。［3］由此可见，在现行刑事立法及相关司法解释未对渎职犯罪行为与重大损失之间的因果关系评价体系做出规定的情况下，司法实务与刑法理论也仅仅能依靠个人所认为的合理观点与经验来判定，而个人所主张的理论与具有的经验又因人而异，很难达成一致的意见。同时，我们在承认哲学上因果关系的合理性存在的同时，要摒弃将其与刑法上因果关系相混淆的情形。不能以必然性或偶然性因果关系来判定刑法上的因果关系，否则会陷入因果关系无限扩张的怪圈。我们也应看到，渎职犯罪行为作为重大损失的缘由，或许只是重大损失本身成因的一种，即重大损失的造成，是由渎职犯罪行为与其他原因共同作用的，而在这种多因一果的架构中，渎职犯罪行为亦可以是众多原因中影响相对较小的一个。因而在多因一果的情形下，判定二者之间是否存在刑法上的因果关系，就要考虑诸如上述观点指称的条件关系、相当性等内容。渎职犯罪行为与重大损失之间的因果关系评价体系在现行法律规定上的缺失，使我们难以找到一个统一的评定标准，这无异于再次给重大损失的认定蒙上了一层阴影。

（三）检察机关反渎职部门确定间接经济损失数额的主体合理性存在疑问

由检察机关出台司法解释对重大损失的认定做出规定，暂且不论解释的具体合理性如何，在查办具体渎职犯罪案件中，由检察机关的具体职能部门来认定与渎职犯罪行为相关的重大损失数额，在主体的合理性上难以让人信服。对此，有学者指出，应当由社会中介专业机构确认渎职侵权犯罪所引起的“间接经济损失”具体数额，利用司法解释将聘请会计师事务所或审计师事务所出具鉴定性的确认书合法化，以做到评定的公正。［4］对此，笔者不敢苟同。国家以一种最严厉的刑事权力来对抗个人的犯罪行为，在国家权力面前，个人本身就是弱者。我们在质疑司法机关出台相关司法解释存在不合理之处的同时，不能再为这一不合理的规定找一个所谓合理的出路来惩罚相应的行为。社会中介机构作为为社会服务的职能第三方，无论如何，其在刑事法律上的中立第三方地位，不能不让人也产生相应的怀疑。因而，我们在保有对检察机关反渎职侵权部门确定间接经济损失数额的主体合理性疑问的同时，不赞成利用社会中立第三方合法化的方式来达到重大损失数额的认定进而使行为人的行为入罪化。

三、间接经济损失包含于重大损失中存在的理论缺陷与司法实践的虚无化

（一）间接经济损失与渎职犯罪行为间是否具有刑法上的因果关系难以判定

我们说刑法上的因果关系与哲学上的因果关系并非同一层次上的问题，不能用哲学上的因果关系来认定刑法上的因果关系。渎职犯罪中的损失具有现实性、可证明性的特点。［5］前文已经指出，重大损失与渎职犯罪行为之间的因果关系评价体系尚且需要斟酌完善，而间接经济损失虽能通过现场勘验、法医鉴定、调查取证、调查书证等方式加以大致计算，但首先应当判定的仍是间接经济损失与渎职犯罪行为之间是否具备刑法上的因果关系的问题。否则通过各种途径证明而来的所谓间接经济损失只能是徒劳的，有欲加之罪、何患无辞的嫌疑。即可用公式：倘若由原因A导致结果B，而C又是原因A中的一个子原因，则子原因C必定也是结果B的原因。但是，在原因A与结果B之间的因果关系证明体系尚且有待考量之时，直接肯定子原因C是结果B的原因，这样的证明在逻辑上难以令人信服。我们知道，在渎职犯罪相关的司法解释中，关于损失的规定有三种不同的方式：其一为直接经济损失；其二为间接经济损失；其三为合计直接经济损失和间接经济损失。间接经济损失的认定通过直接经济损失“引起和牵连”来认定，它包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。简言之，司法解释的主张即为间接经济损失=可得利益+必要挽回费用。可得利益，即“在受害人正常情况下可以获得的利益”，什么是“可以”获得的利益，何种情况下属于 “正常情况”，这种规定实然为一种假设，即如果没有犯罪行为，受害人就可以获得某种利益，而这种利益的获得却因犯罪行为的发生而消失。前文已经论及，我们无法肯定犯罪行为的发生是否是这种所谓的可得利益消失的唯一原因，也不能肯定其是否是众多原因中能形成刑法上因果关系的原因之一，这一假设存在难以逾越的理论鸿沟。其次，现实情形变幻莫测，可得利益的范围仅需要与渎职犯罪行为有因果或牵连关系，其边界是很难确定的，否则会陷入鸡生蛋、蛋生鸡、鸡又生蛋……的无限循环之中。再者，这种假设凭借主观想象，有违罪刑法定原则，是典型的罪刑擅断做法。倘若仅以因果或牵连关系来认定间接经济损失的边界，我们会毫不犹豫地认为自犯罪行为实施之时起，它所引起的一系列损害就是连锁的、普遍的，而这恐怕无法得到理论上支撑，也就不可能准确划定何为间接经济损失，导致司法实践中的认定困难。

（二）间接经济损失在司法实践中的法律虚无化现象客观存在，不容忽视

有观点指出，《立案标准》采取概括+列举的方式对重大损失做出规定，将间接经济损失纳入重大损失的评价范畴，与普通刑事犯罪相比，是一大特色。［6］有观点指出，从规范刑法学角度看，渎职犯罪造成的损失结果包括无形结果与有形结果，间接损失属于有形结果。［7］也有观点指出，可以确定承担直接经济损失的主体、回复原始状态、不以获利为目的三个坐标来确定间接经济损失的边界。［8］然而理论上的探讨与法律上的规定，终究需要实践来检验。一个不能指导司法实践的理论或法条，不会具有鲜活的生命力。在调研所办理的渎职侵权案件中，考量危害结果中的经济损失都认定为直接经济损失，而认定危害结果中的间接经济损失的情况却没有。［9］这不能不让人产生疑惑，间接经济损失作用的有无与大小是否值得思虑。前文指出，认定渎职犯罪行为与间接经济损失之间的因果关系评价体系尚未完备，相应的法律与司法解释亦没有一个明确统一的标准，因而司法实践中，办案人员在此类案件的把握上必然存在难以证明的风险和困难。这也从另一个角度说明了间接经济损失因包含了“牵连”（可能）的范围而并不具备客观性的特点导致其在司法实践中难以适用。换句话说，相关司法解释关于渎职犯罪规定的倘若直接经济损失未达到一定额度、但间接经济损失达到一定额度，即设置损失适用梯度而试图准确、有效打击犯罪的做法由于欠缺操作上的可行性是不能得到很好的司法回应的。

四、“经济损失”概念在渎职犯罪的重大损失认定中应统一适用

渎职犯罪中的重大损失是以货币为单位进行计量的经济损失，前文已论及司法解释规定了直接经济损失、间接经济损失、经济损失等不同概念。通过司法解释可以看出，直接经济损失和间接经济损失之间呈现并列关系，二者无重叠之处；但间接经济损失由直接经济损失引起或与其相牵连；经济损失强调“已经实际造成的财产损失”，包括 “与行为有直接因果关系”的直接经济损失的全部；经济损失包括间接经济损失的一部分，即必要挽回费用部分，但不包括可得利益损失部分。

由此我们也知道，经济损失相对于直接经济损失扩充了必要挽回费用的部分。而必要挽回费用部分与重大损失的因果性、客观性是融洽的，将其规定于经济损失之中并无不当。其一、必要挽回费用是犯罪行为发生后的必然支出。为减少损失而采取必要措施，是犯罪行为发生后自然延伸的善后问题；鉴于这种直接而紧密的因果关系，由此发生的费用计入重大损失之中并无不妥。其二，必要挽回费用在司法实践中的认定标准具有明确性。对于滥用职权罪、玩忽职守罪等渎职犯罪，司法机关可以在论证相关措施的必要性后，根据实际的支出和费用来进行认定。相反，对于可得利益损失部分，由于其与渎职犯罪行为之间的因果关系难以认定、其认定范围易于使犯罪圈无限扩大等问题，而不宜纳入重大损失的评定范围。

此外，仔细研读《立案标准》和《渎职刑事案件解释（一）》，我们发现《立案标准》将损失划分为直接经济损失与间接经济损失，并对二者进行了具体的细化；反观《渎职刑事案件解释（一）》却删去了“直接”和“间接”的表述，而是以“造成经济损失”来认定。同时，《渎职刑事案件解释（一）》也将《立案标准》中间接损失中失去的在正常情况下可以获得的利益即可得利益予以删除，仅仅规定了现实利益损失。因而出现了在解释体系的内部沿革上以经济损失之概念取代直接或间接经济损失之概念的现象（具体见下表1）。因而笔者大胆提出如下主张：考虑到现行法律对渎职犯罪中重大损失规定之疏漏，以及行为与重大损失间因果关系证明体系的不完善等因素，排除间接经济损失的概念，而以经济损失的概念作统一的表述。既有利于司法实践中有效认定经济损失的量，不至于司法证明中出现法律虚无化，导致司法实践中“间接经济损失”的概念被搁置不用；也可避免理论上的无谓争执，更好地使理论与实践相契合；从而真正的做到罪刑法定和刑法解释体系上的协调与合理。

表1　司法解释关于渎职犯罪中的重大损失解释的沿革

［1］胡胜友，陈广计.渎职侵权犯罪因果关系问题研究［J］.中国刑事法杂志，2012（1）：62.

［2］胡冬阳.渎职犯罪因果关系层次论［J］.福建法学，2015（2）：36.

［3］王菲.试论渎职犯罪中直接经济损失与间接经济损失的司法认定［J］.北京政法职业学院学报，2010（1）：35.

［4］胡胜友，陈广计.渎职侵权犯罪因果关系问题研究［J］.中国刑事法杂志，2012（1）：64.

［5］朱洪涛.论渎职犯罪中损失结果的认定［D］.济南：山东大学，2013：3-4.

［6］周金龙.论渎职犯罪的“重大损失”［D］.湘潭：湘潭大学，2008：5-11.

［7］黄福涛.渎职犯罪中损失结果的现实问题与应然范围［J］.河南警察学院学报，2012（2）：54.

［8］王菲.试论渎职犯罪中直接经济损失与间接经济损失的司法认定［J］.北京政法职业学院学报，2010（1）：36-37.

［9］胡胜友，陈广计.渎职侵权犯罪因果关系问题研究［J］.中国刑事法杂志，2012（1）：62.

（责任编辑：陈虹）

“Significant Loss”in the Crime of Dereliction of Duty Includes the Reasonable Nature of Indirect Econom ic Loss

FENG Zhiyuan

（School of Graduate，China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

As one of the important evaluation basis for the identification of the crime of dereliction of duty，the connotation and extension of its connotation and extension in the criminal law textand the relevant judicial interpretation has not yet been explained in the definite interpretation.Whether the theory of criminal law and judicial practice，the causal relationship between the behavior of dereliction of duty and themajor damage has not yet formed a reasonable evaluation system；by the procuratorial organs to determine the amount of indirect economic losses of themain rationality of themain rationality of the procuratorial organs.Therefore，the indirect economic loss because of the serious loss of the crime of dereliction of duty and the objective is difficult tomeasure and should not be included in the evaluation of themajor loss，which can be used in the conceptof"economic loss"to include the indirecteconomic loss to achieve the coordination of criminal law.

significant loss；indirect economic loss；causality；rationality ofmain body；economic loss

D924.393

A

1674-2109（2016）07-0025-05

2015-11-04

冯志远（1991-），男，汉族，在读研究生，主要从事中国刑法学研究。