秦某“假借手机趁机溜走”案同案不同判的理性思考

闵丰锦

内容摘要：“假借手机趁机溜走”的行为在理论与实践中有所争议，同一行为人以同一作案手法在不同地区被分别以盗窃罪与诈骗罪定罪量刑。从实体上分析定性，面对定性盗窃逐渐成为主流观点的趋势，定性诈骗更加符合非法占有行为的关键环节。从程序上看待判决，从中级法院辖区的内部统一到高级法院辖区的省级统一，有必要在一定程度上减少同案不同判的趋势。

关键词：盗窃 诈骗 同案不同判

【问题由来：同一行为的不同判决】

（一）同一行为的四次判决

秦某，男，1988年7月出生，汉族，小学文化，重庆市人，无业。秦某长期以来在重庆主城各区以“假借手机趁机溜走”的方式，非法占有他人财物。在最近四次的三家法院对其同一行为的判决中，两家法院认为系盗窃、一家法院认为系诈骗。

重庆市渝中区人民法院（2014）中区刑初字第00420号刑事判决书载明，该案共4笔，均为相同手法，秦某分别在重庆市江北区观音桥某火锅店、重庆市南岸区4公里某茶餐厅、重庆市渝中区大坪某会所、重庆市江北区观音桥某咖啡厅等地向不同被害人借打电话，后向被害人谎称出门接朋友，四次分别携带价值1425元、2772元、1955元、1457元的手机逃离现场，后秦某被判处盗窃罪、有期徒刑9个月、罚金2千元。

重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法刑初字第01014号刑事判决书载明，该案共6笔，均为相同手法：第1笔中，秦某以介绍工作为由骗取被害人邓某某信任，在重庆市江北区观音桥与其约见时以借手机打电话和拍照以及借钱为由骗取被害人邓某某手机两部、现金900元；第2笔中，秦某以购买安利产品为由骗取被害人汤某某信任，在重庆市九龙坡区杨家坪与其吃饭时以手机没电借用电话的借口骗取汤某某手机1部；第3笔中，秦某以购买汽车为由骗取汽车销售人员杨某信任，在重庆市南岸区六公里某4S店内借用其手机玩游戏、后假借想厕所带走该手机，经鉴定该手机价值1122元；第4笔中，秦某以购买汽车为由骗取汽车销售人员杨某某信任，在重庆市江北区五里店某茶楼内谎称借用电话，骗取杨某某手机1部，经鉴定该手机价值561元；第5笔中，秦某以购买汽车为由骗取被害人武某某信任，在重庆市渝北区汽博中心某咖啡馆，谎称借用电话，骗取武某某手机1部，经鉴定该手机价值2000元；第6笔中，秦某以假借购买汽车为由，骗取销售人员彭某某信任，在重庆市涪陵区某汽车专卖店，谎称借用电话，骗取彭某某手机1部，经鉴定该手机价值1700元。由于前两笔事实中的手机系高仿无法鉴定价值，后4笔手机价值经累加总额为5383元，加上秦某第1笔事实中骗取的900元现金，本次判决书中秦某作案6笔涉案金额总计6283元。由于此次系追诉秦某漏罪，与重庆市渝中区人民法院（2014）中区刑初字第00420号刑事判决书所判罪行数罪并罚，决定执行有期徒刑1年1个月、罚金4千元。

重庆市南岸区人民法院（2015）南法刑初字第00424号刑事判决书载明，秦某在重庆市南岸区南城大道某餐馆吃饭时以自己电话没电为由借得手机，后以出门接朋友为由，趁被害人不备之际，携带手机逃离现场，该手机经鉴定3246元，后秦某被判处盗窃罪、有期徒刑9个月、罚金5000元。

重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初201号刑事判决书载明，秦某在重庆市南岸区5公里某4S店内佯装购车，取得店内销售人员信任后，以自己手机没电为由向其借得手机，后趁其不备携带手机逃离现场，该手机经鉴定1436元，后秦某被判处盗窃罪、有期徒刑6个月、罚金2000元。

（二）对四次判决的分析

1.在实体方面，该行为的定性有侵占、盗窃、诈骗三种观点。首先，必须实事求是，秦某在重庆各地多次实施的“假借手机趁机溜走”的行为，虽然从行为人的角度来说作案手法一致、熟练，但从被害人的角度而言，由于被害人认知程度、配合模式、损失财物等不同，具体个案可能存在略微差异。其次，对于“假借手机趁机溜走”的行为，由于手机系假借而来、行为人不是真的借手机来打电话，不存在行为人对该手机的合法占有，况且被害人此时往往就在行为人身边、并未丧失对该手机的控制权，因此不应定性为侵占。再次，对于盗窃与诈骗的观点，不同区域的检察院、法院有着不同认识：有以“欺骗性盗窃”为由指出“欺骗是表象、盗窃是关键”——定性盗窃的；有以“被害人是被欺骗错误交付财物”为由，定性诈骗的，表面上看似乎都有一番道理。

2.在程序方面，该行为不存在无罪判决、在同一区域的基层公检法认识一致。首先，可以看出，秦某在重庆主城各区流窜作案的过程中，主要选择了餐馆、汽车专卖店等地点，采用先以购买相应产品等谎言取得被害人信任后，再次欺骗、借用其手机，最后再次欺骗其要出门接人、遂携带手机离开。重庆市渝中区人民法院与重庆市南岸区人民法院对此种事实都定性为盗窃，但重庆市渝北区人民法院不仅对辖区内第5笔事实定性诈骗、且在第3笔发生在南岸区的事实也定性诈骗。由于牵连管辖的缘故、重庆市渝北区人民法院的管辖当然没有问题，但笔者试想，倘若该第3笔事实拿到重庆市南岸区公检法进行处理，是否就会被定性盗窃？毕竟，重庆市南岸区人民法院在2015年、2016年两次对秦某的裁判之中，都旗帜鲜明地将秦某在餐馆、汽车专卖店“假借手机趁机溜走”的行为定性盗窃，足见基层公安司法机关对同案的不同认识。

其次，在重庆主城区，诈骗罪“数额较大”的构罪标准是5000元、盗窃罪“数额较大”的构罪标准是2000元（成年后有盗窃罪前科等特殊情形的减半为1000元），可以看出，如果在南岸区的两笔事实定性为诈骗，必将导致该两笔事实因被盗手机客观价值不属于“数额较大”而被判处无罪、引起国家赔偿的后果。

最后，在同一区域的基层公检法之间，对于该类行为的认识趋于一致。可以看出，与法院判决相对应的检察院起诉书上，刑事拘留、起诉的罪名即与判决的罪名一致，即重庆市公安局北部新区分局是以诈骗罪刑事拘留、重庆市渝北区人民检察院是以诈骗罪起诉，重庆市公安局渝中区分局与南岸区分局均以盗窃罪刑事拘留、重庆市渝中区人民检察院与重庆市南岸区人民检察院均以盗窃罪起诉。

3.就个人认识，秦某一直坚称自己的行为是欺骗他人、不是秘密窃取。笔者承办了秦某最新一次作案的审查逮捕工作，在看守所讯问秦某时，笔者详细讯问了秦某具体作案的心路历程。经秦某交待，其多年以来在重庆主城各地“假借他人手机趁机溜走”的行为均为一致、作案手法娴熟，即先编造商谈生意、购买汽车等谎言骗取被害人的信任，在洽谈到关键环节之后，再向被害人虚构“手机没电，需要打电话”的理由借来手机，最后以“边打电话边出门假装接朋友”的方式拿走手机。整个借电话、拿电话、打电话、离开现场等一系列过程都在被害人眼前进行，就是诈骗、何来盗窃？至于“对盗窃罪为何认罪、为何不上诉”等程序问题，秦某显然是抱着一种“认罪伏法”“上诉无用”的态度，认为“反正是犯了事，如实供述可以从轻处罚，态度不好可能多遭几个月”。经过与秦某的交流，笔者深感秦某实质上是广义上的认错即认可事实本身、而非狭义上的认罪即认可指控罪名，结合到重庆市渝北区不一样的认识，笔者猜想，随着秦某越来越多的入狱后被动接受法律教育，倘若其掌握到重庆主城区有关盗窃罪、诈骗罪的构罪标准，鉴于现在一部手机很少有超过5000元的鉴定价值，从逃避刑法处罚的角度出发，秦某是否会选择今后只在渝北区作案，最多在案发后被治安拘留、而非受到刑事处罚——当然，笔者纯属猜想臆测，倘若真的出现此种情况，想必定当归因于“同案不同判”的司法现状吧。

【实体分析：诈骗与盗窃的博弈】

（一）个人观点：你情我愿，定性诈骗

作为侵犯财产罪的两大类型，盗窃罪与诈骗罪都是以非法占有为目的，二者区分并非难事，但实践对理论的指导意义正在于实践中超出想象的五花八门、多样种类。在防火防盗防骗意识不断提高、人防技防物防手段显著提升的现在，单一的作案手法往往无法达到效果，不法分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃与诈骗并用，有的将欺骗手段置于盗窃之中，有的将盗窃手法置于欺骗之下，容易引起一定的混淆。

笔者以为，应当以行为人取得被害人财物所起到关键作用的环节作为分析重点，如果该环节是秘密窃取则为盗窃，如果该环节是虚构事实则为诈骗。以“假借手机趁机溜走”的行为为例，秦某主观上没有购买汽车的个人意愿、客观上没有购买汽车的经济能力，其首先编造“购买汽车”的谎言骗取被害人信任，是为了进而编造“手机没电”的谎言借来手机，倘若此时就在被害人不注意之时溜走，难免有定性盗窃的嫌疑，但在本案中，秦某通常又编造了第三个谎言即“出门接朋友”，随即边打手机边离开被害人视线范围，可以看出，此时被害人基于信任对秦某继续占有其手机的状态进行了追认，被害人表面上以为秦某真的要去接朋友、实际上是再次受到了秦某的谎言欺骗。从这个意义上说，秦某能够表面上占有手机是靠其第二个“手机没电”的谎言、真正实质上占有手机是靠其第三个“出门接朋友”的谎言，秦某显然是骗取了被害人的手机。

从换位思考的角度，进一步分析秦某的作案手法。一方面，站在被害人的角度，对于一般民众来说，其遭遇此种类型的案件时，第一反应认为自己是受骗了，而非认为自己被盗窃了，公安机关在被害人主动报案后“因事立案”的《立案决定书》中往往载明“对某某被骗案立案侦查”；另一方面，站在嫌疑人的角度，对于一般行为人来说，往往也认为自己是虚构事实、获取被害人信任后骗得手机。换言之，一个人犯案、一个人被犯，一个加害者、一个受害者，一个当痛恨、一个该同情，两个人都认为不是盗窃与被盗、都认为是行骗与被骗，难道就能够轻言二人的认知都是当局者迷、第三人的盗窃判断才是旁观者清？

有检察官、法官通过个案分析指出定性盗窃的理由，“李某取得手机是为了使用，没有虚构的内容，不构成诈骗罪”“李某与陈某面熟，具备了借用手机的条件，但借用只是作案的有利因素而已，仍改变不了其盗窃性质”。[1]笔者以为，该案例可比性不强，本文中举例的秦某不仅取得手机不是为了使用、实际没有真正使用，反而为了造成使用手机的假象连续编造“手机没电”“出门接朋友”的谎言，这正是诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的客观行为表现；借用手机当然是作案的有利因素，但也正是作案的组成部分，是行为人实施诈骗行为的第一步，是连环谎言之中的第一个。

（二）普遍观点：关键环节，定性盗窃

在“假借手机趁机溜走”的案件中，定性盗窃的观点在近年来有一定的增多趋势、主流倾向，认为在“骗术型盗窃”中，行为人获取财物的过程中，使用了欺诈的手段，使受害者放松了对财物的控制，以便行为人借机非法占有财物。重庆市巴南区人民检察院2016年1月6日在其官方微信“巴南检察”，发布了名为《“借”手机后趁机携带逃走，盗窃还是诈骗？本质区分是什么？》的文章，认为此种行为定性盗窃，称：被害人采用欺骗的手段从被害人处“借”来手机，被害人产生因受欺骗而产生的错误认识是将手机短暂地借给被告人打电话，但没有放弃自己对手机的占用和控制，更未允许被告人携带其手机离开，故不符合诈骗罪“产生错误认识处分财物”的构成要件。

张明楷教授在分析此类案件时，从正确理解和认定“处分行为”入手，指出“甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。[2]”笔者以为，定性诈骗的既未遂标准在此类案件中，行为人假借到手机后并不成立既遂，因为被害人就在行为人面前、此时手机还控制在被害人处，直至行为了编造了第二个谎言“出门接朋友”、得到被害人默许或者同意后离开现场，一旦离开现场脱离被害人控制范围内，诈骗行为就已既遂。

有检察官通过个案分析指出，“被告人季某最后取得手机是采用边向外移动边假装打电话的方式迷惑了被害人，使其误认为手机仍在自己的控制范围之内，趁被害人不注意时不辞而别，从而达到占有手机的目的。被害人在主观上并无交付的意思表示，因而不成立交付。被告人占有手机是依靠一种秘密窃取的方式，其行为应定性为盗窃。”[3]笔者以为，进一步分析“假借手机趁机溜走”案件中诈骗与盗窃的区分关键，首先要明确“盗窃罪”的基本概念，如果以传统观点“秘密窃取他人财物”作为盗窃的定义，“假借手机趁机溜走”往往发生在被害人眼皮底下，显然不属于秘密窃取；但如果以近年观点“以平和的手段将他人占有的财物非法占有”[4]定性盗窃，则在被害人面前光明正大将手机“借走”有一定“和平占有”的性质。笔者同意此种判断标准，“判定行为人究竟构成盗窃罪还是诈骗罪，主要应看行为人非法占有财物起关键作用的决定性手段是秘密窃取还是欺骗”。[5]正如在“骗取彩礼趁机掉包”类型的案件中，行为人虚构了一系列事实、隐瞒了一系列真相来获取被害人好感与信任，骗取被害人财物过程中虽采用了趁人不备的“调包”手段，但却是被害人以结婚为目的“自愿”将彩礼交予行为人，行为人取得彩礼之后的“调包”行为只是其掩盖罪行的手段，故从总体上看是包含了秘密窃取行为在内的欺骗。

需要指出的是，“假借手机趁机溜走”的行为在盗窃与诈骗定性上的争议，并不意味着该行为属于牵连犯。牵连犯是犯罪行为的手段、结果与目的行为、原因分别触犯不同罪名的情况，构成牵连犯的一个重要前提是犯罪手段与目的、原因与结果行为均构成犯罪。“假借手机趁机溜走”是在一个犯意的支配之下，具体行为可能秘密窃取与欺骗获取相结合，盗窃与诈骗在此类案件中互相排斥、不能共存，不存在牵连犯的情况。

【程序探究：同案不同判，何其不简单】

（一）在无罪推定理念的引领下，无法查证属实的应当推定对被告人有利

在“假借手机趁机溜走”的案件中，如何确定犯罪嫌疑人拿到手机是“假借”还是“真借”，即其拨打电话属于虚构事实还是确有其事，是证据上需要解决的问题。一般情况下，出于犯意的主观性，犯罪嫌疑人供述其借打手机只是为了获取手机编造的谎言，即可证实非法占有故意产生在，但在犯罪嫌疑人坚称其打电话之后再产生非法占有故意意图的情况下，如何判断其所言真伪？笔者认为，从客观行为推断主观意图的角度出发，有通话清单、通话另一方证言等证实犯罪嫌疑人当时确实打过电话、有过通话，就不能排除其“真借手机”的辩解，但对于没有任何通话记录、有类似作案手法前科记录等情况的，可以在一定程度上印证其“假借手机”的本质；从定性角度出发，“真借手机拨打后趁机溜走”更符合秘密窃取的盗窃行为，毕竟被害人就在附近、并未将手机交给犯罪嫌疑人保管，不应定性为侵占。

（二）在以审判为中心的诉讼体制下，同一辖区基层公检法机关统一认识

有观点从“法律事实在司法认知程度上存在局限性、法律规范的缺陷进一步增加了同案同判的难度”两方面指出，“同案同判”更多是理想状态下民众对司法的期盼，只是一种宏观的目标指向，这种宏观目标也许永远不可能在终极意义上实现。[6]我国是成文法国家，不实行判例制度，之前的判例并不对之后的裁判构成约束，但同一机关的公检法对于之前自己处理过的案件有必要在内部形成统一意见，不因承办人的不同造成同一机关内部的“同案不同意见”。正如在起诉书、判决书中都会以“本院认为”为结尾，而非“本检察官认为、本法官认为”，毕竟我国现行司法体制下是检察院和法院的整体独立、集体独立，而非检察官与法官的个人独立；换言之，承办检察官与承办法官的个人观点只能写在内卷之中随案附卷，只能在科庭室讨论、检察委员会或者审判委员会等内部讨论意见，不得作为对外意见发表，类似有出庭公诉人在法庭上“不是我的个人意见，是领导定的”措辞是不符合民主集中制之下的执法办案要求。

笔者以为，社会科学的最大魅力在于对同一现象的不同认识、对同一问题的不同看法，“假借手机趁机溜走”的行为在公检法内部看来，意见显然不尽相同。以笔者审查逮捕的该笔事实为例，重庆市公安局南岸区分局以秦某涉嫌盗窃罪提请批准逮捕，笔者在详细阅卷、讯问犯罪嫌疑人后，从个人观点出发认为应当定性为诈骗，但仅仅停留在个人观点层面。一方面，在检察机关内部，个人观点并不代表集体观点、单位观点，毕竟审查逮捕是以检察机关的名义作出决定，承办人的意见只是最为重要的参考而已，检察机关在内部意见中有必要做到遵循惯例、做到统一；另一方面，由于公安机关提交的社会危险性证据即前科材料中载明，重庆市南岸区人民法院已经对秦某曾经的该类行为判决过盗窃罪，在以审判为中心的诉讼体制下，公安机关提捕的该笔事实定性为盗窃更为妥当，在诉讼进程中也能够处理下去。因此，最终笔者以秦某涉嫌盗窃罪批准逮捕，之后笔者同事以秦某犯盗窃罪提起公诉、法院也顺利作出相应判决。在“分工协作、互相配合、互相制约”的关系基础上，同一辖区的基层公检法机关就某种特定类型的案件统一认识、统一处理，形成了实践中“能判决就能起诉，能起诉就能批捕，能批捕就能侦查”的司法惯例。

（三）同案不同判是现状，如何统筹需要智慧

同案不同判是司法实践中确实存在的现状，如何统筹需要在统一思想之后用智慧引领。一方面，要正确认识“同案”，虽然由于个案具体情况的不同，客观上没有两片完全相同的树叶，但并不意味着没有两片大体相似的树叶，同案并未意味着两起案件完全相同，而是在关键作案手法等大体环节上相同，正如秦某在重庆主城各区长期以同一手法作案当然属于“同案”；另一方面，要合理看待“同判”，虽然公检法执法办案人员的认知能力不同，但在同一省级行政区划内，经济社会发展水平、法治社会建设程度基本一致，对于同一种作案方式应当也有必要采用同一的裁判标准、统一裁判尺度，正如重庆主城各区对待秦某“假借手机趁机溜走”的行为定性应当一致，但为何出现了盗窃与诈骗的不同定性？笔者建议，至少在省级行政区划内，有必要通过高级人民法院、省级人民检察院定期召开理论研讨会和专业交流会的方式，以典型案例指导司法人员的法律适用，尽最大努力对同一类型的案件统一定性，以便统一执法标准与尺度、防止不法分子钻到漏洞。

需要指出的是，重庆市渝北区公检法在对秦某进行处理的时间点，恰恰是在重庆市渝中区法检对秦某刚刚以盗窃罪处理之后的漏罪追诉，即明知“兄弟单位”刚刚以盗窃罪起诉、裁判，依旧独树一帜以诈骗罪起诉、裁判，明显是在分析了重庆市渝中区处理模式之后，在定性盗窃还是诈骗的认真考量后作出的理性选择。笔者猜想，由于重庆市渝北区人民法院隶属重庆市第一中级人民法院管辖、重庆市渝中区人民法院与重庆市南岸区人民法院均隶属于重庆市第五中级人民法院管辖，是否存在不同中级法院辖区对此种行为的不同定性？当然，这也这体现了不同哪怕相邻基层司法机关的主体独立性与主观能动性，有着积极的一面。但笔者进一步猜想，如果秦某在重庆市渝北区涉嫌犯罪的事实中非法占有的手机金额经鉴定不足5000元、达不到诈骗罪的构罪标准，重庆市渝北区法检是否会排除如公安考核、国家赔偿等在内的各种案外压力，以绝对不起诉或者无罪判决处理？抑或在考虑到辖区公安机关已经刑事拘留、相邻区县法检做过盗窃处理，随即改变定性以盗窃处理？毕竟，从某种角度而言，刑事诉讼的机器一旦启动，就会车轮滚滚一路向前，没有特定理由注定无法停止。

注释：

[1]王庆东、马瑞杰：《借手机后溜走咋定性》，载《检察日报》2013年11月29日。

[2]张明楷：《如何区分盗窃罪与诈骗罪》，http：//www.jcrb.com/prosecutor/important/201406/t20140627_1409086.html，访问日期：2016年6月29日。

[3]钱晖、顾菊：《假借手机趁机逃离应定何罪》，载《江苏法制报》2005年8月10日。

[4]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第310页。

[5]赵冬丽：《从两起“调包”案看盗窃与诈骗区别》，载《检察日报》2012年4月22日。

[6]孔繁灵：《“同案同判”与“同案不同判”》，载《人民法院报》2014年2月15日。