如何让“司法分流”在中国发光出彩？

李天琪

2016年4月11日凌晨，湖南省郴州市嘉禾县一宾馆遭窃，丢失现金1.5万余元及手机一部。所幸宾馆监控拍下了全过程，警方迅速锁定了犯罪嫌疑人小鹏，让人意外的是小鹏是上个月刚被刑满释放的17岁少年。小鹏幼时父母便离异，他一直跟着父亲生活，由于父亲长期在外打工，对他不闻不问，导致小鹏经常夜不归宿，养成小偷小摸的坏习惯。2015年，小鹏因盗窃罪被判处有期徒刑六个月，刑满释放后他仍旧游手好闲，父亲也未多加管教。近日，嘉禾检察院经审查认为，虽然小鹏是未成年人，但其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪，鉴于其曾经故意犯罪，予以批准逮捕。

像小鹏这样误入歧途的未成年人再犯罪的案件近几年呈上升趋势，对此有专家从犯罪学角度分析：“问题少年初次被逮捕时年龄偏低，其多重性格违常被归为偏差的可能性较高。”在未成年犯罪“宜教不宜罚”的理念驱使下，联合国《儿童权利公约》发布规定：“应采用多种处理办法，诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福利并与其情况和违法行为相称。”同时，《刑事司法系统中儿童问题行动指南》要求会员国：应对现有的程序进行一次审查，如可能应制定转送教改或其他替代传统刑事司法系统的措施，以避免对受到犯罪指控的青少年实行刑事司法制度。应采取适当的步骤，在逮捕前、审判前、审判和审判后阶段全国范围都可采用广泛的各种替代和教育措施，以防止重犯并促进儿童罪犯在社会中改过自新。

由此可见，制定相关非正式程序，以减少或者说是避免未成年人过早进入正式司法程序，已经在很多国家达成共识。

“司法分流”之海检实践

何为司法分流？通常是通过警告和训诫等方式，将触犯法律的未成年人从正式的司法程序中分流出去，最大限度地避免监禁等强制措施，使之能够回归正常生活。有专家做过总结，青少年时期由于未成年人缺乏对自我、对周围环境、对社会环境的成熟认识，未成年人往往缺乏良好的自我判断、自我控制能力，这段时期的未成年人常常会作出违背社会行事规则的举动，甚至误入违法犯罪的歧途。但是，在青少年时期，绝大多数未成年人实施的犯罪具有暂时陛，能够重新自我修复。进一步说，未成年^对环境的依赖和可塑性意味着社会对未成年人违法犯罪行为的责任。为什么要阻止犯罪未成年人进入正式刑事程序？一般认为，刑事强制措施尤其是监禁等限制人身自由的徒刑，将会给未成年人造成更危险、易交叉感染的环境。更重要的是，伴随正式刑事程序而产生的耻辱效应会极大地增加未成年人社会化进程的难度，从教育角度考量，其带来的损失将大于利益。因此，应当尽量寻求放弃施以刑罚的可能性，以非正式的方式结束程序。

那司法分流是不是就意味着适用不监禁非刑罚措施即可了呢？北京市海淀区人民检察院未成年人案件检察处处长杨新娥表示：“司法分流首先的确意味着非监禁、非刑罚，但是在检察院阶段，我们除了不起诉、附条件不起诉、不批捕之外，还有配套的一系列制度，如五项训诫制度、社工帮教制度、观护制度等等。单纯的不批捕、不起诉决定，并不能改变未成年人成长十几年养成的不良行为习惯和价值理念，不能消灭导致其走上犯罪道路的因素。在未成年人犯罪矫治方面，司法分流一方面是非监禁非刑罚措施，更重要的一方面是教育和帮助。”

从检察院角度出发，杨新娥指出：“首先要慎重作出批捕决定。刑诉法规定，应慎重对未成年人适用逮捕措施，刑诉法同时规定了对犯罪嫌疑人适用逮捕的条件。在办理未成年人犯罪案件时，在依法的前提下，我们要对每一个未成年人进行社会调查，开展羁押必要性评估，从是否有利于未成年人教育矫治出发，决定是否批捕。”

作出批捕或者不批捕决定后，对未成年人的社会调查和帮教工作不能间断。杨新娥介绍：“针对捕后案件回到侦查阶段，一般要经历两个月继续侦查期限才会移送审查起诉的实际情况，海淀检察院建立了不捕训诫制度，针对作出不批准逮捕决定的未成年人，在发出不批准逮捕决定书的同时，要求公安机关在宣布决定时，通知未成年人在一周之内到检察院接受检察官训诫教育。确保未成年人严肃对待司法决定，确保未成年人明白取保候审强制措施的含义，明确取保候审期间应遵守的规定，同时，确保未成年人继续接受司法社工的专业帮教服务。”

“案件移送审查起诉后，对所有未成年人都会告知其可以接受司法社工的帮教，接受检察官的考察和教育。”

附条件不起诉是2012年刑诉法修改后规定的涉及未成年人的最重要的一项制度。“给孩子一次机会”是附条件不起诉制度的价值理念。与以往不同，即使未成年人犯罪严重到“符合起诉条件”，只要他认罪悔罪，符合法定罪名，同意在一定考验期内被考察监督，就能够得到附条件不起诉的机会，有很大可能被最终不起诉，免于犯罪记录。

杨新娥对记者说：“附条件不起诉这个制度设计是极好的，但是执行起来面临诸多障碍，谁考察？放在哪儿考察？要附加哪些条件？这些都需要相应的支持体系。”针对海淀区外地户籍未成年人犯罪占未成年人犯罪总数85%以上的情况，为解决外地未成年人在本地监护教育条件有限的实际问题，本着平等保护的原则，海淀检察院推动建立了12家社会观护基地，并和其他地区未检部门建立了异地协作制度。自2013年以来，已经有21名未成年人人住观护基地接受教育考察，有3名未成年人受益于异地协作机制。杨新娥举例：“海淀检察院2015年和甘肃省兰州市安宁区两地协作开展附条件不起诉考察帮教的一名未成年女孩儿，现在顺利考上了理想大学，良好回归社会。2016年在北京市海淀区某餐馆（观护基地）观护考察的未成年人马某顺利通过考察，用自己劳动所得赔偿被害人，最终拿到不起诉决定书。”经过海淀检察院的推动，海淀区未成年人保护委员会出台了社会观护工作规范文件，解决了经费问题，保障了该项工作的健康发展。

如何走出“司法分流”之困？

2006年12月29日，十届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了修改后的未成年人保护法，加强了对未成年人的司法保护，要求公检法司在司法活动中保护未成年人的合法权益，不仅需要公安机关、检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年人证人、被害人时要有监护人在场，而且还着重规定人民法院审理未成年人受侵害案件要适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要。但是搜寻整个刑事诉讼法，关于未成年人被追诉人权利保障的条款数量却不多。

当记者问到现在司法分流在国内的发展及困境时，杨新娥坦言：“首先是未成年人立法不完善，导致未成年人保护理念在具体个案中贯彻不好，在实际处理案件时并不能顺利进行司法分流，有些未成年人丧失了得到帮助和教育良好回归社会的机会。”立法不完善还导致司法分流的具体措施单一，不能适应未成年人教育挽救的实际需要。“立法应当确立更多的替代措施，而不仅仅是不批捕和不起诉。社会服务、戒瘾治疗、心理疏导、假日辅导等等，是很好的替代措施，应当通过立法赋予未成年人司法人员更多的裁量权。”这也是杨新娥最大的心愿。

杨新娥指出：“除了立法不完善，未成年人司法体系也不完备。特别是未成年人警务体系没有建立，造成了未成年人司法体系的重要环节缺失，非常不利于未成年人保护和犯罪矫治，不利于公安阶段的司法分流，不利于有关法律的执行。如公安机关够罪即起诉，很难开展司法分流。未成年人违法犯罪的很大原因在于监护人履行监护责任不到位，而公安机关很少关注监护人责任从而对其进行干预。海淀公安分局成立北京市第一个未成年人案件预审中队，探索对违法未成年人进行警官训诫制度，委托社工进行三个月的跟踪帮教，也会对未成年人家长进行相应训诫谈话。但是这在全国公安系统属于凤毛麟角！”

杨新娥最后点明：“法律的生命力在于实施，一项制度的落实需要相关配套体系的支持。对未成年人作出司法分流的决定容易，但是真正达到司法分流的目的需要专业力量的帮教，需要社会支持体系的承接。比如社会观护基地目前只是源于地方努力和少数探索，社会观护效果如何有待检察官和观护基地的互动，目前观护基地的数量和功能并不能满足实践需要，风险如何应对缺乏规范。所以说社会支持体系的重要性不容小觑。”

除了上述内容，杨新娥还倡议下一步应当建立独立的少年司法体系和少年福利体系，特别是应当推动公安机关专业化办理未成年人案件，建立独立于成年人司法的少年司法体系，理念独立、法律独立、制度独立。应当将未成年人权益保护纳入国家整体规划，如未成年犯罪嫌疑人的复学、就业问题，未成年被害人的赔偿问题，应当作出制度性安排。只有做到这些，才能保障司法分流架构在中国得以完善。