利益博弈视角下的行政指导有效性研究*

2016-09-05韦潇竹李良蒋永甫

桂林航天工业学院学报 2016年2期

关键词：利益行政主体

韦潇竹　李良　蒋永甫

(广西大学　公共管理学院，广西　南宁　530004)

利益博弈视角下的行政指导有效性研究*

韦潇竹**李良蒋永甫

(广西大学公共管理学院，广西南宁530004)

从利益博弈的视角出发，通过构建行政指导的博弈分析模型和行政相对人的利益函数，求解不完全信息动态博弈收益矩阵，探讨不同解的意义。结果表明：相对人的行为受基于已知的客观信息和具体条件的利益函数f(x)以及基于对人对行政指导主体的认知和判断的“后验概率”P(A|B)值的影响。因此需要通过增加行政指导中官民的“合意”空间、提升行政指导的信息公开与透明程度、完善行政相对人的行政指导救济与保障机制等途径提升行政指导的有效性。

行政指导; 利益博弈；有效性

1　文献与问题

行政指导(Administrative Guidance)是指行政机关和其他行政主体在其职权范围内，通过制定诱导性法律或政策，或适时、灵活采取符合法律精神及原则的说服、劝告、协商、建议、鼓励、帮助、警示、发布信息、提供行为指南等不具有强制力的措施，以谋求行政相对人同意或协力、引导相对人作出或不作出某种行为，从而有效实现一定行政目标的一种新型行政行为[1]。作为政府职能转型和行政民主化发展的产物，行政指导日益为学界广泛关注和讨论。纵观学界的相关研究，存在“制度-结构”和“行为-过程”两种基本的研究路径。

“制度-结构”的研究路径属于方法上的整体主义，研究者主要将行政指导视为一种行政法律、制度，围绕其内涵、构成要件、分类、方式、程序、性质等方面展开讨论。如郭润生、宋功德(2000)以行政指导的八个基本构成要素作为批评指标，对行政指导的概念进行了新的梳理和界探[2]。莫于川(2001)在概念界定的基础上，进一步提出了行政指导的“六个要点”和“三层次含义”[3]。姜明安等(2010)根据“功能角度二分说”的分类，认为行政指导可以主要划分为助成性指导和规制性指导两类，并详细总结了11类行政指导的常用方式[4]。章剑生(2002)通过研究和借鉴日本《行政程序法》中关于对行政指导程序的规定，认为我国行政指导程序的优化可以从“告知”、“听证”、“行政程序终止”、“备案”等方面进行[5]。对行政指导性质的探讨，主要有三个方面的论题，即行政指导是否是“行政行为”、是否具有“强制力”、是否具有“权力性”。学界从制度、法理之维对行政指导进行研究已经积累了较为丰富的理论成果，但针对行政指导的一些具体问题，如行政指导是否只针对特定相对人做出、提供咨询帮助(信息指导)是否属于行政指导、是否需要加强对行政指导的程序约束等，学者们仍然见仁见智。而围绕行政指导的性质之辩学界未能达成共识，在某种意义上也说明目前学界并没有从法理上真正解决行政指导的合法性危机。

“行为-过程”研究路径则属于研究方法上的个体主义，在这种分析框架下，研究者将行政指导中的主体和相对人视为具体的行动者，以动态、微观的研究视角来分析行政指导的行为过程，认为行政指导能否得以顺利实施主要取决于行动者之间沟通、说服、讨价还价和让步的能力。曹静晖(2005)将行政指导视为一种延续性行为，认为它的作出到发生效果伴随着行政法律关系的动态变化，并详细探讨了动态过程中的行政主体和相对人的行政法律关系，强调对相对人的权利进行保护[6]。郑宁(2011)则从行政指导主体的视角分析了激励机制对开展行政指导工作的作用[7]。余凌云(2007)以泉州市工商局的行政指导实践为例，分析了合法预期在行政指导中的表现与保护方式，并注意到相对人对行政主体在行政指导关系中产生了某种信赖利益[8]。“行为-过程”的分析框架也更为关注的是行政指导的实践经验，如工商行政指导的“泉州模式”、税务行政指导的“鞍山经验”等[9-10]，丰富了我国行政指导的研究。但目前在政府相关实践中，行政指导易被“异化”、行政指导责任不甚明确、行政指导救济缺乏力度等问题仍亟待解决。

行政指导作为政府的一种“柔性”管理手段不具有法律上的强制力，是其区别于传统行政行为的关键因素。这一方面意味着相对于行政立法、行政执法、行政处罚、行政命令等具有国家强制力的政府行政行为，行政指导中的相对人有了选择“接受或不接受”、“作为或不作为”的权利；另一方面也意味着行政主体和行政相对人关系的变化，即行政指导的有效进行离不开行政指导主体和相对人之间进行有效地、负责任地的双向互动。因此，行政指导的有效性并不仅仅是指行政指导主体的行政目标实现程度，也应当包含相对人的“合意”程度，是行政指导主体和相对人之间的互动和利益博弈。那么，在行政指导主体和相对人的互动过程中，探讨双方走出“囚徒困境”、实现利益博弈的“共赢”的策略和方法，便成为一个现实课题。具体而言，行政相对人对行政指导进行判断和选择，进而做出相应的行为或决策主要受到何种因素的影响？而行政指导主体又如何在实践中确保行政指导的有效进行，从而实现一定的行政目的？本文第一部分通过检索相关文献，揭示存在着两种行政指导研究路径和研究现状，并提出研究问题；第二部分试图构建一个行政指导的利益博弈分析框架，解释行政指导主体和相对人在互动过程中的行为和策略；第三部分求解建立的行政指导的不完全信息动态博弈收益矩阵，探讨不同的贝叶斯纳什均衡解的意义，进一步观测影响相对人行为的一些因素；第四部分提出提升行政指导有效性的对策建议；最后一部分进行一些讨论。

2　行政指导的利益博弈分析框架

博弈论(Game Theory)作为一种研究个体或组织互动决策行为的理论，正日益成为法学研究的重要分析工具。道格拉斯·G·拜尔等首次在博弈论和信息经济学的分析框架下展示了法律制度的基本机制及法律问题自然递进的过程[11]。在国内，罗豪才、宋功德(2000)等人较早地提出将博弈论引入行政法学研究[12]，目前相关研究已涉及行政诉讼、行政执法、行政合同、行政许可、行政监督等方面[13-15]。但将博弈论应用于行政指导的研究尚处于起步阶段。有论者分析了行政指导中存在的行政指导主体和相对人的“双重利益结构”，并初步探讨了将博弈理论引入行政指导研究的可行性[16]，但相关研究并未建立起行政指导的博弈分析模型和相对人的利益函数。

2.1行政指导的博弈分析模型

一般的博弈模型可以表示为：G={P，S，A，I，U}。即一个博弈(Game)由五方面要素①组成：参与人(Players)、策略(Strategies)、行动(Actions)、信息(Information)、结果(Upshots)。行政指导的构成要件则包括指导主体、指导对象、指导内容、指导方式和指导后果。从静态要素上看，行政指导的主体和相对人构成博弈的参与者，并能够假设双方均为“理性人”，以最终实现自身利益最大化为目标，且双方有各自不同的利益；行政指导的内容和方式等构成博弈的策略和信息；行政主体进行“指导”和相对人“接受或拒绝指导”则构成博弈的行动和结果。从动态过程上看，行政指导双方的行动有先后顺序；在现实中双方的信息并不完全对称，即双方对各种局势下所有局中人的得益状况并不是完全清楚。因此，若将之视为一个利益博弈过程，则现实中的行政指导是一种不完全信息动态博弈，且其中的参与者主要有“行政指导方”和“行政相对人”。

设：①行政指导主体和行政相对人都是“理性人”。

②行政指导主体所作出的行政指导必定符合行政指导主体的利益要求，但会给相对人带来好(good)和坏(bad)两种不同的结果。若相对人接受行政指导，指导方得到的利益设为P，且P>0；若相对人不接受行政指导，指导方得到的利益为0。

NiCr薄膜电阻的设计线宽(LW)分别为50 μm、100 μm、200 μm、500 μm,方阻数分别为1,2,5,10,20,50。电阻值与图形线宽和方阻数的关系如图4所示。由图4可见,不同线宽和方阻数的薄膜电阻的阻值均一稳定。

③相对人若接受行政指导，在好结果之下，利益设为Q，在不好的结果之下，利益设为Q′；若相对人不接受行政指导，在好结果下，利益设为W，在不好的结果之下，利益设为W′。

因此，根据上述假设，我们可以得到行政指导主体和行政相对人的策略树状图，如图1所示：

图1　不完全信息动态博弈策略树状图

将策略树状图转化为两个参与者的收益矩阵如表1所示。

表1　行政指导的不完全信息动态博弈收益矩阵

行政指导主体作出的行政指导将可能会给相对人带来好(good)和坏(bad)两种不同的结果，是由于存在天然的信息不完美。首先，行政相对人并不能够掌握全部信息判断行政指导产生结果的好坏；其次，行政指导主体即使较之相对人可能掌握更为充分的信息，也并不能够完全预测所作出的行政指导最终会给相对人带来好或者不好的结果(即使他们主观上认为结果可能是好的)。因此，求解上述构建的行政指导不完全信息动态博弈收益矩阵将得到贝叶斯纳什均衡解，即行政指导产生结果的好或不好实际上是一个概率事件，博弈的结果只能是概率期望，且受“贝叶斯定理”的影响，而不能像完美信息博弈那样有一个确定的结果。

2.2行政指导相对人的利益函数

贝叶斯定理描述和解释的是在信息不完全的情况下人们如何进行利益判断和决策。根据贝叶斯定理：后验概率= (相似度*先验概率)/标准化常量，即后验概率与先验概率和相似度的乘积成正比。换言之，当人们不能准确知悉一个事物的本质时，通常会根据以往对这一事物所形成的经验去判断其本质属性的概率(后验概率)，即支持某项属性的事件发生得越多，则该属性成立的可能性就越大。较为形象地说，“如果看到一个人总是做一些好事，则那个人多半会是一个好人”。因此，构建行政指导相对人的利益函数，一方面要考虑已知的客观信息和具体条件，另一方面也不能忽略相对人依据以往事件所形成的利益经验。

在行政指导中，“后验概率”即相对人对行政指导主体的判断。这里我们可以将标准化常量设为一个固定的常数；“相似度”则可以看作“相对人对行政指导内容产生影响的判断”，这种判断来自相对人对指导主体过去进行的行政指导产生结果的经验；“先验概率”则可以看作是相对人对政府的信任程度，或政府的公信力。由于人们对某事的可能性会有一个先验的判断，然后会根据新的信息不断修正它；换言之，相对人对指导主体的判断，或对指导主体的信心，与相对人对指导主体过去进行行政指导产生结果的经验和政府公信力成正相关。

F(X)=P(A|B) *f(x)=Q/Q′或W/W′

其中，P(A|B) =P(g| guidance)或P(b| guidance)。

3　不同解的意义

通过构建行政指导的博弈分析模型和行政相对人的利益函数，求解不完全信息动态博弈收益矩阵，并探讨不同解的意义，有利于我们更好地了解和把握行政指导的博弈过程或运行机制，以及影响行政指导有效性的各方面因素。根据行政指导相对人的总利益函数，相对人对“已知的博弈策略和信息”的客观、理性的判断和对“未知信息”主观、先验的判断，共同影响了其行为和策略选择。

3.1对f(x)值的讨论

利益函数f(x)是相对人基于已知的客观信息和具体条件对行政指导作出的判断，其观测变量主要包括行政指导的内容和方式。一般而言，通过行政指导的内容和方式所传递和释放出来的信息对相对人越有利、越能够切实解决他们的问题，相对人就会更倾向于作出接受和遵从指导的策略选择。换言之，相对人考察和评价行政指导内容和方式主要从合法性、合理性、公平性、效率性等方面进行，如果一项行政指导从作出到执行越能保证内容和形式的合法合理，协调好公平与效率的关系，并尽可能做到行政指导主体和相对人的利益的平衡，相对人可获取的信息越完全，则行政指导的效果也越好。但现实的情况并非总是理想，一方面信息的不完全，另一方面行政指导主体本身的“自利性”倾向也极易导致相对人的合法权益受损。因此在信息不完全的情况下，相对人的策略选择还受到“后验概率”P(A|B)值的影响。

3.2对P(A|B)值的讨论

根据不完全信息动态博弈的纳什均衡的求解方法，计算行政指导的不完全信息动态博弈收益矩阵，要分四种情况：

1、当Q>W，Q′>W′。这种情况即：无论可能出现好的结果或不好的结果，行政相对人接受行政指导的利益都大于不接受行政指导的利益。因此得到的策略组合是：(good，接受)，(bad,接受)。在这种情况下，相对人对行政指导相对方的判断是：P(g| guidance)=1，P(b| guidance)=0，即“产生好的结果的行政指导，指导方才会做出；不好的不会做出”。相对人总是比较信任指导主体的，或者说在这种情况下行政指导主体的信誉或公信力非常好。

2、当Q>W，Q′b。即“指导主体可能作出产生好的结果的行政指导，也可能作出产生不好结果的行政指导，而前者的概率要大于后者”。相对人比较信任指导主体，或者在这种情况下行政指导主体的信誉或公信力较好。

3、当QW′。这种情况即在相对人判断是“好的结果”之下，相对人接受行政指导的利益小于不接受的利益；在“不好的结果”下，相对人接受行政指导的利益大于不接受的利益。因此得到的策略组合是：(good,不接受)，(bad,接受)。在这种情况下，相对人对行政指导主体的判断是：P(g| guidance)=a，P(b| guidance)=b，且a

4、当Q

通过对上述贝叶斯纳什均衡解的四种不同情况进行讨论，推导出“后验概率”P(A|B)值，并初步解释了相对人对“未知信息”主观、先验的判断如何影响其在行政指导中的行为决策。再结合前述对基于已知的客观信息和具体条件的f(x)值的讨论，得到的相关结论有：第一，利益是相对人在行政指导中作出行为决策的一个出发点，总利益函数F(X)影响相对人的策略选择和行为结果；第二，现实生活中的行政指导是一种不完全信息动态博弈，因此总利益函数F(X)由利益函数f(x)和“后验概率”P(A|B)两部分构成；第三，相对人在信息不完全的情况下通常难以对基于已知的客观信息和具体条件的利益函数f(x)进行完全准确的评估，因此其行为决策还取决于相对人对行政指导主体的认知和判断，这种判断遵循贝叶斯法则，即以往行政指导的效果和行政指导主体自身的信誉或公信力会对行政指导的效果产生深刻影响。

4　提升行政指导有效性：从“零和博弈”走向“合作博弈”

将行政指导视为指导主体和相对人之间的利益博弈与互动过程，当行政指导主体作出的行政指导不被相对人接受，就意味着这一行政指导不能满足“纳什均衡”②。对于法律或制度规则而言，如果满足纳什均衡，则没有人会偏离行为规则，即使没有外部强制力，当事人也会自觉遵守规则。从社会契约理论看，国家行政机关在履行其职能、行使其权力时，是为了公共利益和个人的合法正当利益。但在博弈理论看来，由于政府和官僚也是理性人，他们会权衡政治框架中各种行为过程的成本和效益，最大化自身偏好，因此事实中形成了行政主体和相对人的双重利益结构。但在缺乏博弈制度约束的情况下，行政机关“私利”的挤兑将大大减少社会公众和公益所能够支配的社会资源，使得双方陷入“零和博弈”的困境，即一方利益的增加必然伴随另一方利益的减少。在这一前提之下，每个博弈参与者个体理性的行为并不一定会导致集体理性，这就是所谓的“囚徒困境”。因此，从利益博弈的视角出发，提升行政指导的有效性就是要研究行政指导主体和相对人的行为及互动过程，把握影响他们决策的因素或变量，从而通过创新制度设计，规范与优化博弈规则，改变博弈参与者的力量，使“零和博弈”向“合作博弈”转化，并最终向“纳什均衡”靠近。

首先，增加行政指导中官民的“合意”空间，在信任与负责任地互动中实现合作博弈。社会的公共事务不可能完全由政府解决，一个重要渠道就是进行公私合作。行政指导作为政府的一种“柔性”行政手段，这一制度设计的一个目标在于尽可能地通过社会与群众自身的力量来解决问题，从而达到政府“善治”的目标并降低行政成本。但在中国的传统中，维护公共秩序、促进公共利益大多是靠政府权力实现，是自上而下由单一权威主体主导的管理过程。因此，提升行政指导的有效性，增加其中官民的“合意”空间，一方面行政指导主体即政府要不断适应现代化民主法治趋势，真正认同并接受现代行政法治中行政主体和相对人利益平衡的行政导向和追求，实现从“管制型”向“服务型”的行政理念与职能的转变；另一方面，在行政指导中行政相对人也要通过积极的参与和对话，行使自己对公共事务的参与权、监督权，在互信与协作的基础上，与行政指导主体共同谋求问题的解决而非对抗与不合作。

其次，提升行政指导的信息公开与透明程度。这一方面有助于相对人对行政指导本身进行客观地考察和利益评价，意味着相对人博弈力量与利益函数的改变；另一方面也有助于释放出行政指导主体支持并倡导互动与参与的“信号”，鼓励相对人与指导主体真正参与合作博弈之中。此外，通过提升行政指导的信息公开与透明程度，还有利于社会公众进行监督，形成对行政指导主体的外在制约、监督机制；对行政指导主体而言，这也将有利于他们树立良好的政府形象，提升政府公信力。具体而言，可以通过建立行政指导公开制度、咨询制度、听证制度、评估制度、责任制度实现[17]。

第三，规范行政指导的法律责任，完善行政相对人的行政指导救济与保障机制。换言之，就是在行政指导利益博弈过程中，引入“制度”这一外生变量，通过法律、制度的优化与完善，改变博弈规则，从而引导行政指导主体和相对人行为的改变，实现从“零和博弈”向“合作博弈”转变。对行政指导主体而言，就是要进行行政指导的“法治化”，即以法律制度来规范与监督行政指导的运作。而从行政相对人的维度看，可以通过建立和完善行政指导的法律救济制度，强调相对人在行政指导中必须充分享有知情权、程序抗辩权、受平等对待权和申请救济权等[18]，以切实保护相对人的合法利益，提升相对人在行政指导过程中的博弈力量。

5　余论

正如本杰明·卡多佐所言，“现代法律制度的发展最显著的特征在于人们对待法律的态度不再局限于分析性，转而采取功能性的视角，法律规定的具体内容不再是人们所关注的重点，具体的法律制度在实践中如何生效才是其核心”[19]。从利益博弈的视角出发，提升行政指导的有效性就是要研究行政指导主体和相对人的行为及互动过程，把握影响他们决策的因素或变量，从而通过优化制度设计和博弈规则，改变博弈参与者的力量，使行政指导由“零和博弈”向“合作博弈”转化，并最终实现博弈的“纳什均衡”。本文构建了行政指导利益博弈分析框架，并在此基础上对行政指导主体和相对人的行为决策进行一个初探。实际上要观测和分离出一般意义上影响行政相对人行为或行政指导整体有效性的相关变量，还需要通过大量的问卷调查和严密的统计计量。因此对影响行政指导主体和相对人行为决策的具体要素进行更为精密的分析，并解释与实证这些变量具体如何影响两者的行为与决策，则是下一步需要研究的问题。

注释

①为局中人，能够独立决策，独立承担责任的个人或组织，以最终实现自身利益最大化为目标。S：博弈的进程或次序，分为静态博弈和动态博弈。A：各局中人的所有可能的策略或行动的集合。I：博弈信息，即能够影响最后博弈结局的所有局中人的情报。U：为局中人获得利益,也是博弈各方追求的最终目标。

②“纳什均衡”是这样一种策略组合，即每个博弈参与者各自选择策略，一旦实现均衡，任何参与者都不再企图改变策略，因为如果有人改变策略，意味着他所得到的报酬必然减少。

[1]上海市人民政府行政法制研究所“行政指导”课题组.中国行政指导的实践与理论研究(上)[J].政治与法律,2003(3):35-46.

[2]郭润生，宋功德.行政指导概念界探[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2000, 23(2):3-8.

[3]莫于川.行政指导范畴论——行政指导的概念与若干相关问题[J].金陵法律评论, 2001(1):145-161.

[4]姜明安，余凌云.行政法[M].北京:科学出版社,2010:374-375.

[5]章剑生.论行政指导及其程序[J].浙江社会科学,2002(6):64-68.

[6]曹静晖.行政指导相对人及其权利保障[J].理论探索,2005,11(3):115-117.

[7]郑宁.我国行政指导激励机制的现状、问题及对策——以工商行政指导为例[J].四川理工学院学报(社会科学版),2011(3):62-66.

[8]余凌云.行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践经验的考察与思考[J].法学家, 2007(5):51-59.

[9]莫于川.行政体制改革和行政法治发展的中国实践——工商行政指导千份调查问卷分析报告[J].法治研究,2014(4)：21-43.