国际工程分包选择与风险防范

2016-08-31北京市中伦上海律师事务所周月萍孙雨辰纪晓晨

中国建筑装饰装修 2016年6期

关键词：分包商分包承包商

文/北京市中伦（上海）律师事务所周月萍孙雨辰纪晓晨

解读

国际工程分包选择与风险防范

文/北京市中伦（上海）律师事务所周月萍孙雨辰纪晓晨

本文作者周月萍

本文作者孙雨辰

本文作者纪晓晨

随着“一带一路”战略的提出，越来越多的中资企业瞄准了海外市场，开展海外业务。在国际工程项目建设过程中，总承包商和分包商都扮演着举足轻重的角色。总承包商在资金、管理能力、资质经验等方面享有综合性优势，而分包商则因其在专业领域有突出表现，可在擅长的领域内提供专业的服务和富有竞争力的价格。

工程承包中，总承包商可以通过对工程项目实施分包，充分利用分包商在专业领域和技术上的优势，一方面转移工程项目风险提高企业综合竞争力，另一方面可以降低工程项目成本提高利润空间。

而相应的，如果总承包商对分包商管理不善，则很容易导致现场现场混乱、工程质量不达标、进度延误、成本超标等问题，严重的还可能引发诉讼或仲裁等争议。

因此，如何选择分包商，如何管理分包商，以及如何防范分包合同的相关风险，对于有志于拓展国外市场，实现“走出去”目标的中国承包商十分重要。

1　了解国际工程分包市场特点，因地制宜，妥善选择分包方式

一般来说，一个国家或地区的经济水平越发达，工程市场规模越大，分包市场也就越发达。

例如西欧、美国、加拿大等发达国家，分包市场的专业化水平很高。在此类国家和地区，总承包商可以在当地法律允许的范围内，将多数工程项目分包出去，担任管理型承包商。

而诸如中东欧、拉美、阿尔及利亚、印度尼西亚、泰国、越南、马来西亚等国家和地区，尽管经济水平不及发达国家和地区，在长期的建筑实践中，分包市场也具备了一定的规模。因此，在这些国家和地区承接工程时，可根据当地分包市场情况，有选择地进行工程分包。

相反，在部分非洲国家、以及缅甸、老挝等国家和地区，因其经济及建筑市场的发展较为落后，分包商往往也并不具备成熟的经验基数。总承包商通常需要依靠自身人员及设备，或者与来自国内的分包商一起合作完成工程项目。

2　综合考察分包实力，审慎决策分包商人选

对于总承包商来说，选择合适的分包商对顺利完成工程项目非常重要，尤其对于分包项目占比较大的工程项目。那么在国际工程实践中，总承包商主要应当从哪几个方面考量以选择合适的分包？

2.1 受检者基线资料手册组中1例尿毒症维持性血液透析患者未完成问卷调查，予排除，最终共59例入选。其中，男性22例(37.3%)、女性37例(62.7%)，年龄42～91岁，平均年龄(73.31 ±10.11)岁。结果(表1)显示：各组患者基线资料差异无统计学意义。

2.1合理且与施工内容匹配的分包商报价。价格是商务合作需要考虑的最重要的因素之一，但报价并非越低越好，应当与施工内容相匹配、与当地市场价格相适应。在海外工程中，总承包商在投标阶段就可以向意向分包进行询价，并作为向业主投标报价的重要参考依据。

2.2分包商施工经验与业内口碑。在分包商报价差异不大的时候，施工能力及经验则可能成为决定分包商的关键因素。总承包商可在询价或招标时要求分包商提供以往的工作业绩，并与相关项目的业主及总包方进一步核实该分包商承建过程中的履约情况，通过考察分包商以往工程的施工质量，相关的施工经验是否丰富，去判断分包商是否能够按时完整施工任务。

2.3分包商代表及管理团队。工程项目建设过程中，分包商指定负责人的协调管理能力对整个项目能否顺利进行也会产生重大影响。在选择和确定分包商时，应考核分包商指定的项目负责人及整个管理团队是否具有符合项目管理要求的能力、经验、业绩及专业技术，是否具备管理、经济和法律知识，并着重考察其职业道德、团队精神及过往有无违法违纪的情况。

对于有志在一国长期发展的承包商来说，与该国的分包商建立良好的合作关系非常重要。以阿联酋和新加坡为例，因当地分包市场非常发达，总承包商很多时候都选择把工程项目分包出去，担任管理型承包商。如果能够与当地分包商建立良好的长期合作关系，那么无论在前期投标报价、过程中的施工管理，抑或后期的工程结算和保修中，都将获得很大的支持，减少双方磨合的过程、降低时间成本及经济成本，总承包商的抗风险能力也会增强。

3　完善项目尽调及合同管理，加强国际工程分包风险防控

在日益激烈且项目盈利空间愈发有限的国际市场中，选择合适的分包商不仅可以发挥分包商自身专业特长，也能将总承包商从施工细节中解放出来，将更多的注意力放在项目整体方面，发挥协调与管理的优势。然而，一旦总承包商对于项目情况存在错误认知或分包管理缺失时，也会带来额外风险。

不少中国承包商轻视分包合同管理，认为分包工程不重要，加之工程项目的分包合同数量较多，总承包商对分包合同管理简单草率，在分包合同中容易缺乏对关键事项的约定或者约定不明。而在工程项目施工阶段一旦出现的纠纷，因为缺乏相应的合同条款具体约定，难以界定双方的责任，从而影响分包工程的开展和实施。

还有部分总承包商认为只要把工程分包出去并在分包合同中做好约定，就无需再对分包工程的设计、安全、工期、质量等负责。基于合同相对性的原则，业主的确无法就分包商的延误、不当行为、疏忽、缺陷工程或者不良设计，直接向分包商索赔；但业主却可以根据签订的总承包合同，以违约为由向总承包商索赔。因此，对于海外项目，即使总承包商将工程分包出去，也不代表总承包商无需对分包工程的质量安全等问题承担责任。

因此，如何有效的识别分包风险并加以防范控制，对海外工程总承包商而言尤为关键。

3.1制定合同模板，完善合同条款。总承包商可以制定通用的分包合同模板，在合同模板中将合同的价格模式、工期进度、质量要求、安全文明施工、环境卫生要求、违约责任、争议解决方式、履约保函、保留金等重要条款一一列明，利用签约时的优势地位要求分包商直接采用该合同模板，并根据实际情况对通用合同模板进行微调，避免重要条款的遗漏。

此外，从相对性的角度，总承包商还应注意做好总包合同及分包合同的衔接，将总包合同中的总承包商对业主的义务责任条款准确无误地转移给分包商；在签订总包补充协议同时，也相应地与分包商签订分包补充协议。

3.2明确分包商的工作范围及质量标准。?由于分包合同涉及到很多工程项目施工细节，如果工作范围、质量标准和双方的权利义务缺少约定或者含糊不清，很容易在工程项目施工阶段引起双方争议。此外，在现场施工过程中，分包商之间的工作界面划分不明，导致工作重叠或者管理真空，也会引起分包商之间推卸责任，不利于总承包商对现场施工的管理。因此，总承包商在签订分包合同时应尽量明确分包商的工作范围及质量标准，除了使用语言文字，还可以通过图纸、工程清单等多种方式明确分包合同的工作范围。分包商之间的工作范围及施工界面也应该划分明确，以免责任不清，避免管理真空。

3.3设定合理的计价模式。分包合同的计价模式应当根据分包商的工作内容及过程中发生变更的可能性进行综合考虑。如果工程施工过程中发生的实际工程量和签订合同时的预估工程量存在较大差别的可能性比较大，则建议总承包商采用总价合同的价格模式，在预算范围内锁定分包合同额。而对于工程量可以准确预估的分包工程，则可以采用单价合同的价格模式并依据施工阶段实际发生的工程量对分包计价付款。

3.4设置背靠背条款，防范工期与价款变更的索赔风险

工程项目在前期设计阶段考虑不周，会导致工程项目在实施过程中出现设计变更或工程量的增减。通常来说，业主对总承包商发布变更指令，总承包商又要求分包商进行变更的，总承包商将根据业主的变更指令向业主索赔，分包商也相应地向总承包商索赔。

对于变更带来的索赔款，业主方有时会强势地拖延支付或者拒绝支付。而这种情况下，不少国际工程合同甚至会明确约定，就工程施工过程中发生的变更，总承包商需在工程结算时才可以向业主索赔。

为了保障自己利益，总承包商应当相应地延迟对分包付款。总承包商可以在分包合同中约定“背靠背”条款，对于工程变更的价款支付包括正常工程价款的支付，明确约定只有总承包商从业主方获得付款时，总承包商才需对分包商进行付款。这也有利于分包商积极提供变更索赔的现场资料，有利于总承包商进行索赔。

3.5加强项目尽调，降低业主或政府强制分包风险

业主指定分包在我国是被禁止的，但在国际工程中业主指定分包商的现象却非常普遍。一些业主与固定的专业分包有长期合作关系，在专业度较高的领域，更倾向于长期合作的专业分包公司。而部分国家也存在政府的强行规定，即对本国的分包商在工程项目的参与有一定的要求。例如在某中国总承包商在马来西亚承接的某桥梁工程项目中，马国的财政部要求该中国总承包商需雇佣当地公司以分包的形式参与具体工程的实施，且参与金额不低于工程总合同额的30%。

作为总承包商，除非业主或政府指定的分包商明显无法履行合同或不具备相应施工能力，否则必须接受业主或政府定的指分包。在实际的工程项目实施过程中，此类指定分包商比较强势较难管理，而总承包商一般又碍于业主或者政府难以终止合同。

如业主或政府指定的分包商存在不符合项目技术或施工要求的，总承包商应以书面形式提出异议；同时对于指定分包项目，建议总承包商在总包合同中就工期及质量违约设定一定的免责条款，即如因指定分包原因导致工期延误、费用增加或质量违约的，业主不得向总承包商索赔。

3.6重视分包项目管理，防范证据遗失风险

对于分包数量较多的国际工程项目，做好分包商来往文件的整理归档工作也非常重要，往来文件包括付款凭证、来往邮件、分包商递交的请款资料、会议纪要、材料交接单、验收确认单等方方面面内容。加之工程项目周期长，如果管理不善，一些日后可能成为解决工程项目纠纷和争议的重要证据文件很容易被遗失，从而对该工程结算或索赔产生不利影响。

总承包商在现场的管理和监督过程中，可以用文字、照片或者视频的形式保留相关证据，尤其在分包商出现违反合同约定或出现工期、质量违约情形时。通过固定相应证据，保障总承包商在日后可能发生的争议中占据优势地位。