上市公司违背承诺又能奈何

沈忱

对一汽来说，6月27日的股东大会很关键。

会上将投票表决一汽轿车董事会提交的《关于一汽股份有限公司变更承诺事项履行期限的议案》（下称《变更议案》）。如果该议案通过，一汽股份可以延迟三年解决一汽轿车（000800.SZ）和一汽夏利（000927.SZ）的同业竞争问题，然后再兑现整体上市承诺；如果被否决，那第二天就是当初一汽股份承诺彻底解决同业竞争问题截止的日子，作为共和国长子的一汽就很尴尬。

根据一汽轿车公司章程，单独或合计持股超过3%的股东有权向股东大会提出临时议案，明曜投资已获得了超过3%的中小股东授权，于16日向一汽轿车提交了临时议案，其中提议将《变更议案》由普通议案调整为特别议案。

但一汽轿车在6月22日回复深交所，称明曜投资出具的授权文件为复印件，真实性存疑，因此其所提之临时议案无效。

目前一汽集团提交的《变更议案》属于普通决议，只要由出席股东大会的股东所持有效表决权的二分之一支持就可以通过。一旦列入特别议案，则需要三分之二同意，这无疑增加了一汽耍赖的难度。

因此，普通决议还是特别议案，对《变更议案》的定性尤为关键。

那么27日一汽轿车和一汽夏利的股东大会上能不能通过《变更议案》呢？

根据《公司法》以及公司章程规定，关联股东不应当参与投票表决。一汽轿车的控股股东一汽股份作为承诺相关方需回避表决，投票将会扣除一汽股份持有的一汽轿车53.03%的股份，还有46.97%的股份具有有效表决权。

一汽轿车股权结构中，除了控股股东一汽股份外，其他股份较分散，股东大会各方力量将拉锯博弈。机构投资人占18.8%的股份，多为券商、信托、基金等，那么剩下28%的股份为中小投资者所持。信利律师事务所高级合伙人赵德平告诉《财经》记者，机构投资人比较稳健，公开投票反对上市公司管理层的可能性很小。据相关人士透露，有保险公司也表示过对一汽违约的不赞成，但不会在表决时候投反对票。

由于大部分中小投资者较少会出席股东大会或在网络投票，所以一汽轿车股东大会的变数很大。

相对股权分散的一汽轿车，一汽夏利第二大股东天津百利机械装备集团有限公司持股24.46%，一家的表决权就接近半数，如果出席，其怎么投票决定一汽夏利股东大会的结果。

《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》规定，如相关承诺确已无法履行，承诺相关方可将变更承诺事项提请股东大会审议。所以如果股东大会通过了《变更议案》，一汽集团只需要重新规范承诺事项即可，但如果被否，则需要承担相应损失。

损失怎么判定？中小股东怎么索赔？

当初一汽股份的承诺函属于单方向两个上市公司以及其投资方发出的法律文件，承诺函公布后即生效，但是《合同法》虽然规定了违约要承担的责任，《证券法》或《公司法》也规定了股东滥用权利应承担赔偿责任，但如何承担违约和赔偿责任无迹可寻，一汽股份违约正是踩在了监管的盲点上，最终损害的是中小股东的利益，也会影响一汽股份整体上市的进度和诚信。

2011年，一汽股份的《收购报告书》中显示，如果一汽股份违反了限期解决同业竞争的承诺，将承担由此给一汽夏利和一汽轿车造成的全部损失。当初的承诺未提出有效的替代方案，补偿细则、补偿金额也没说明，言更未提及中小投资者。

赵德平表示，对于承诺违约，在司法和执法层面，国内都没有成熟的裁判规范，中小股东索赔难度大。

一是损失金额难断，上市公司或可以根据违约之后市值的下降来认定损失，但对中小投资者而言，卖出买进操作频繁，承诺函持续五年时间，很难确定适当持股基准日，如果在违约之后迅速割肉，或可进行关联。二是难以界定承诺函在中小股东购买股份时所起的作用，尽管国内的资本市场向来押宝重组股，但在法律上推导不出逻辑关系。