万科独董悖论怎解

徐谌辉

6月18日，万科大股东华润在其官方微信公号发布题为“华润对万科发行股份购买资产预案投反对票，质疑决议已获通过的合法性”的文章，增加了万科重组的不确定性。

这篇文章针对的是万科A（000002.SZ）在同日发布的一系列公告，包括发行股票购买资产的预案、董事会第一次对其预案的表决结果。

撇开对万科股权纷争的影响，华润此次质疑所凸显的独立董事制度、上市公司治理机制等方面问题，值得关注。

张利平该不该列入分母

《公司法》第一百二十四条规定，董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

按照《公司法》，万科6月17日的表决不论怎么计算都是通过的，但万科公司章程却有更高一层的规定。按照万科在1994年设立的公司章程，重大重组需三分之二以上的董事表决同意方可通过。

也就是说，如果万科董事会有11个人，那么就需要8名董事投赞同票方可通过预案。但万科董事会是10人的话，则只需要7名董事投出赞同票即可。

看起来简单的事情，闹出轩然大波，是因为其中一名独立董事张利平回避了该项投票。而分母不同，结果就截然相反。

《公司法》第一百二十四条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

据万科公告，张利平独立董事向公司董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。

按上述公司法规定，董事回避投票，他的投票并不是按照弃权计入总数，而是从总投票人数中减去。张利平因关联关系回避表决，万科6月17日董事会投票总人数从11人变为了10人。这意味着，7票赞同，达到了三分之二的通过要求。

但华润认为，张利平涉及的公司是黑石和万科，万科本次董事会议案事项则是万科发行股份购买深圳地铁资产，表决事项的关联关系“不应包括已经或拟与万科进行交易的其他公司。也就是说，本次表决涉及的企业是深圳地铁集团，与黑石无关。张利平申请回避不成立，他仍应列入分母，7票赞同未达到三分之二。

华润还向外界吐槽说，万科在出具公告前，并没有咨询过董事的意见，华润的董事也没有审阅过相关公告，双方律师因此发生过激烈争执。

张利平该不该列入该次投票的分母，真的是问题的关键吗？

张利平有没有资格做万科独董

按照华润的理解，张利平不算关联方，而按照张利平本人的书面申请，他认为自己是关联方，存在利益冲突，而万科管理层显然也认定张利平属于关联方。

这就引发了一个新问题，张利平是否符合担任独立董事的条件？

中国上市公司协会独立董事委员会副主任、中国政法大学资本金融研究院院长刘纪鹏6月20日刊发博文，认为张利平的独立董事身份资格是否合规有待商榷。

刘纪鹏指出，由张利平任大中华区主席的黑石公司在2015年6月与万科合作成立了万科物流地产公司，这意味着张利平与万科存在关联关系，不符合独立董事的“独立”要求。

《财经》记者检索发现，黑石官网上的一篇文章显示，2015年中，黑石公司确与万科合资成立了深圳市万科物流管理有限公司。

就此，万科对《财经》记者给出回复：“张利平先生于2010年8月始担任万科独立董事，2015年入职黑石。在张利平先生入职黑石前，黑石集团管理的房地产基金与万科已在物流地产业务开展合作。经向张利平先生确认，其入职黑石后至本次董事会会议提出申请回避前，张利平先生始终未参与黑石管理的房地产基金与万科在物流合作方面的决策和日常管理工作。”

北京百朗律师事务所合伙人崔瀚文律师向《财经》记者介绍，根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称“独董指导意见”），被提名担任独立董事的人士应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不得作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。

崔瀚文认为，鉴于万科与黑石成立合资公司的事实，张利平显然已不具备担任万科独立董事的资格。

《财经》记者就此问题采访了一位在公司治理研究方面享有盛誉、并在多家上市公司担任独立董事的学者，他不同意刘纪鹏和崔瀚文的观点。

根据独董指导意见，有以下情况的人员，不得担任独立董事：

（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

（六）公司章程规定的其他人员；

（七）中国证监会认定的其他人员。

上述学者对《财经》记者分析说，第一，崔律师所列举的资格审核都发生在独立董事第一次提名任职的时候。而张利平的情况是，经过证监会审核通过后成为万科独立董事，担任独董期间，2015年7月，由瑞信转任黑石。而黑石与万科的合作，在他调职之前即已存在。第二，张利平在黑石的新职务，也不在不得担任独立董事的七项规定之列。

《财经》记者还就此采访了多位上市公司研究人员和投行保荐人（企业上市的推荐人），多数人认为，类似张利平的这种独董情况，需要其所在的上市公司认定是否存在关联性。因为在公司之间相互合作的商业环境下，绝对独立其实很难做到，而且如何认定独立性，也很难给出绝对的标准。在资本市场相对成熟的国家，解决此事的方法是，在法律法规尺度之上，由上市公司自行制定关于独董的规章制度来自我约束，各家公司的约束条款也不尽相同。独立董事条件定得越严格，该公司的治理就越显得严谨，也更会得到投资人的认可。

一位要求匿名的保荐人进一步指出，法条有明确规定的，违背了就应该通过诉讼来解决问题，而法条没有明确规定的，点到为止，不能死扣字眼，否则会影响商务活力和效率。

万科显然不认为张利平的独董资格有任何问题。但崔瀚文律师认为，这已经涉及诚信问题，万科股东可向证监会、深交所、联交所举报，或者起诉万科，要求万科相关人员承担民事责任。

6月21日，据第一财经网报道，上海天铭律师事务所宋一欣律师与上海汉联律师事务所郭捍东律师，联合受持有1万股万科A股股票上海投资者袁女士委托，将在近期向深圳市盐田区人民法院提起要求撤销6月17日万科第十七届董事会第十一次会议决议之诉讼。

《财经》记者随后联系到了宋一欣律师，据他介绍，本次诉讼主要是为了维护中小股东利益。万科在对中小股东的信息披露方面存在问题，比如，独立董事张利平在董事会上回避投票，该行为不应在董事会后的决议公告，而应在开董事会之前就进行信息披露。

讨论到这儿，问题似乎聚焦在了张利平的独董资格上和现有法规对独董资格的规定是否严密上，可这仍然不是问题的关键。

奇特的“张利平悖论”

真正的问题是：独立董事可不可以在董事会上回避投票？

两位保荐人在接受《财经》记者采访时都表示，独董不能回避投票表决，因为只有关联方才回避，但独董不能是关联方。

中国证监会在独董指导意见中给出了对独立董事的定义：上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

所以，在上市公司任职的独立董事，绝对不可能与该上市公司是关联方。而在董事会投票表决需要回避的，只有关联方。

回到万科本次董事会投票事件，接受《财经》记者采访的几位保荐人一致认为，不论张利平之前的独立董事资格有没有问题，一旦其提出回避投票，就意味着其已不具备独董资格，应该立即辞职，而不是回避本次投票，而后继续担任独董，等到万科和黑石的交易达成了再辞职。

保荐人认为，虽然导致张利平提出回避投票的万科与黑石的交易是潜在交易，最后未必能达成，但是因为已经出现因关联冲突而无法投票的事情，那就说明张利平的独立性已经不存在了，不应该出现等到交易成功后才辞职，交易失败就继续做独立董事这样的事情。

张利平回避投票本身就是一个悖论，因为只有关联方才回避董事会投票，而独立董事不可以是关联方。回避投票的只能是董事，不能是独立董事。万科乃至所有上市公司都不该出现回避投票的独立董事。

那么，现实中为何会出现“张利平悖论”？

崔瀚文认为，这些年中国资本市场问题层出不穷，与这种集体宽松、对监管法规陷入麻木的行业现状密不可分。多位保荐人也认为，监管宽松、普法不足、利益相关方法规意识淡薄，使得上市公司对监管条例普遍并不在意，导致了资本市场上类似问题层出不穷。哪怕是A股中公认的优等生万科，在这方面也有意无意地犯下了不该犯的错误。

6月22日傍晚，深交所向万科发出重组问询函，要求万科详细披露独立董事张利平回避投票的理由。深交所同时还要求万科披露或解释与本次重组相关的其它多项事宜。

万科的股权纷争仍在继续，如何落幕不得而知。管理层和大小股东在意的当然是公司控制权和投资收益，但对公众而言，这起已持续半年有余的标志性事件，无疑是普及资本市场和公司治理规则的最佳教材。