关于代孕合法化的理性探讨

杨钧清

【摘要】当今社会，代孕的出现给越来越多人的行为方式和生活模式带来改变，也给人们旧有的观念，社会伦理和法律造成巨大冲击。而我国目前并没有就代孕做出明确的法律规定，法律上的空白使需要代孕的不孕不育夫妇在生育之路上举步维艰。针对这一现状，本文将从法理、伦理及现实意义上浅析代孕行为，探讨其在中国合法化的理性支持。

【关键词】代孕；法理；伦理；现实意义

2015年末，全国人大常委会会议表决通过了《人口与计划生育法修正案》，删除了此前草案中争议颇多的“禁止代孕”相关条款。但我国目前为止并没有就代孕做出明确的法律规定，法律上的空白使需要代孕的不孕不育夫妇在生育之路上举步维艰。本人在这里提出代孕合法化的几点理性探讨，主要讨论代孕在中国国情下的法理、伦理、现实支持，希望代孕在我国能逐步得到立法重视与支持。需要郑重提出的是，本文所探讨的代孕仅指精子和卵子都来自委托方的夫妻，代理孕母仅仅提供子宫的代孕模式，其他种类如代理孕母既提供子宫又提供卵子的基因型代孕或精子卵子均由他人捐献的代孕捐胚型代孕，由于其代孕母亲或他人的血缘加入使代孕行为的风险性、不确定性大大增加，笔者认为暂时不适宜在中国开放，故不在本文探讨范围之内。

一、代孕行为合法化的法理支持

从法理的角度理解代孕行为，可以从法的价值、人权和公序良俗原则等角度对代孕行为进行全方位的分析，探知代孕行为存在的合法性及其所拥有的积极的社会价值。

1、代孕行为符合法的正义原则

法的首要价值是正义，追求正义是法的目的。首先，维护正义是法最基本的功能。当今社会的不孕原因大多是因先天缺陷或后天疾病等偶发因素，不孕夫妇本身并无过错，属于劣势群体，一个公平的社会法制应尽力协助他们改善自己的处境，国家也应该创造一个公平的法治环境帮助不孕夫妇去改变劣势。其次，代孕行为符合无伤害不禁止原则。只有个人行为损害到他方利益时，他人才可以以对方侵害自己的权益而予以防卫。代孕行为是个人的行为，而且如果按照规定的程序实施，那么它只是有利于自身的行为，完全不会侵害到他人的权益，也不会危害到社会，不应该被禁止。

2、代孕行为符合人权保护的基本要求

保护人权是法律的重要内容，在代孕行为中所涉及的人权主要包括人格尊严权、身体权和女性的生育权等。在人格尊严方面，代孕行为是主体之间互相尊重，相互协商后进行的，代孕妈妈完全出于自愿，不存在代孕妈妈的尊严受到损害问题出现。反而立法缺失及社会公众误解才极有可能损害代孕者的尊严。在身体权方面，身体权是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权，公民的身体权的其中一项重要内容就是在不损害他人的前提下自由支配自己身体组织，包括肢体、器官、血液等的权利。代孕者自主支配自己的身体为他人代孕，在支配身体权范筹是合法合理的。在生育自由权方面，根据我国的妇女权益保障法规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由，而代孕行为大多基于代孕契约成立的，这份契约只要是建立在自愿和平的基础之上，在权利保护范畴就应该得到受法律承认。在代孕者与委托者达成协议时，就意味着代孕妈妈在生育自由权上做出了选择，而且做出这种选择完全是自由的，代孕行为并未侵害代孕者的生育自由权。

3、代孕行为符合公序良俗原则

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，否定观点认为代孕行为违背了不得将人体作为商品进行交易的原则，有违于公共秩序与善良风俗，同时违反了社会公众的传统观念和家庭关系的和谐，但这种观点忽视了代孕有利于消除不孕家庭者的痛苦和巩固不孕不育者的婚姻和家庭，对社会的稳定和谐可发挥重要的作用，更何况代孕行为并不存在混乱的性关系，与我国民间所谓借种以及包二奶等行为与代孕技术有着本质的区别，我们不应给予否定的价值判断。

二、代孕行为合法化的伦理支持

代孕行为在伦理上的争议主要在于出生子女在亲属认定关系上的混乱和女性子宫商业化与身体权的冲突等方面，笔者认为，代孕行为与传统家庭模式并不冲突，通过限制代孕行为的单一形式、立法规范商业化模式可以解决代孕行为在社会伦理方面的形成的问题。

1、代孕行为与传统家庭模式并不冲突

否定观点在伦理上主要担心代孕行为的出现打破了父母与子女之间的血缘关系这一家庭模式的核心，会导致传统家庭形式的破坏。笔者认为，如果限制代孕行为模式，精卵均由委托代孕者提供，代孕母亲仅提供子宫，那么代孕母亲所生的子女与其不存在血缘关系，代孕子女出生后将不会面对复杂的亲属关系，父母身份在基因、血缘的确定性符合我国传统的家庭模式；而代孕母亲仅提供子宫，对代孕子女不会产生自身基因、血缘延续的特殊情感，其身份更类似于为向他人提供养分的“奶妈”，其对自身的定位清晰、准确，在伦理上并无不妥，也大大減少代孕后代孕母亲反悔，与委托方争夺代孕子女的风险。

2、代孕行为的商业化争议可以通过立法调整

否定观点认为代孕行为的商业化做法是将妇女作为生育工具，将女性的子宫商业化，贬低了女性的尊严。但这种观点忽略了不孕不育者是需要得到社会照顾的弱势者，当生殖科技能够解决不孕的实际问题时，不应该一味以子宫商业化这一抽象概念加以反对。而代孕商业化带来的负面风险完全可以通过立法调整，比如严格限定委托方的资格，严格规定代理孕母的必备条件，建立专门的监督机构等，尽量减少商业化带来的一系列负面影响，防止不法分子操作商业链谋取不法利益。

三、代孕行为合法化的现实支持

大量数据表明，我国育龄夫妇面临着日益增长的生育困境，不孕不育的实际发病比例已经达到15%，由此引发的代孕现象层出不穷、屡禁不止，引发了更多的社会问题，而我国对代孕行为的空白的立法环境，使国家对代孕行为的调控软弱无力。

1、代孕可保障不孕夫妻的生育权

近年来，我国育龄夫妇面临日益严峻的的不孕不育问题，而我国“不孝有三，无后为大”观念的影响使得生子的愿望更加迫切，这些因素加速了代孕市场的火爆。代孕作为人类辅助生育技术进步的结果，它的出现使得不孕所带来的困扰家庭和夫妻关系的社会问题在一定程度上得以解决，使得原本因种种原因而无法自然生育的人获得了为人父母的机会。代孕充分保障了不育夫妻的生育人权，有利于家庭的美满和人类的正常繁衍，同时减少了贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为，也弥补了收养制度存在的血缘遗憾，促进了社会的和谐发展，具有相当大的积极意义。

2、立法空白导致乱象丛生

2015年末，全国人大常委会会议表决通过了《人口与计划生育法修正案》，删除了此前的计生法修正案草案争议颇多的“禁止代孕”相关条款。而我国目前除明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎外，没有就代孕做出明确的法律规定，法律上的空白使需要代孕的不孕不育夫妇在生育之路上举步维艰。而由于不孕不育问题的日益严重，代孕并没有得到很好的遏制，现在社会上出现了许多违法，不合格的代孕机构，有关代孕纠纷的案例也层出不穷，这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。

综上所述，代孕作为人类辅助生育技术进步的结果，它的出现给绝孕不孕不育的夫妇带来了新的希望，也不违背公序良俗，与其加以禁止不如加以规范，对代孕生育的主体和生育的协议进行法律规制。从允许代孕的国家来看，他们的立法基本上都是经历了一个由完全禁止到限制开放的过程，当前我国对代孕的进行立法也应该走上议程，然后逐步产生最符合我国国情的代孕法律规范。