调解制度探析

2016-07-13向鹏

法制与社会 2016年6期

摘要传统的普罗大众是如何看待法律及法律所主张的正义？或许我们从古代民间“宗族调解”中可以得到部分答案。在延绵数千年的乡土社会里，古代所称的“私和”，也就是我们现今称之为“调解”的名词一直在生根发芽，直至枝繁叶茂。而“宗族调解”作为调解制度中的一种，在解决纠纷，保护族民安全中起到重要作用。本文即是以宗族调解为切入点，通过对宗族调解的制度、文化分析以及与其他调解制度的对比，试图可以溯源调解文化，对其做一番法律上的文化解读。也冀可以析古而明今，为今天之调解指路。

关键词宗族调解乡土文化礼治

作者简介：向鹏，贵州大学法学院2013级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-016-03

从来中国社会秩序所赖以维持者，不在武力统治而在教化；不在国家法律而宁在社会礼俗。质言之，不在他力而宁在自力。 ——（梁溯溟）

古代中国纠纷解决机制主要包括以诉讼裁判的官方渠道和以非诉形式的民间途径（其中包括调解、行会裁决等等），而作为古代中国解决纠纷的主要机制，尤其是在我们所说的基层乡土社会，调解制度根植于我们的“无讼”文化之中。儒家学派创使人孔子就是“无讼”论的鼓吹者之一，他曾郑重的宣称：他的施政理想之一就是“听讼，吾犹人也，必使之无讼乎。” 就连其弟子也道：“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”。可想而知，在儒家思想的千年统治下，这种的无讼甚至厌讼文化一直把持着中国老百姓的大脑，而思维的影响蔓延到制度，就发展出与此相适应的“调解制度”。著名作家陈忠实的长篇小说《白鹿原》从某一角度就是一部反映黄土高原农村的宗族历史的一个缩影，族长在维系整个族群的关系当中发挥着重要作用，其中调解族员关系就是其职能之一。

宗族调解作为重要的调解手段，一直是古代最常见也是最易行的调解方法，笔者希望通过对宗族调解的法律化的制度分析，以此剖开其深层次的遗传密码。另一方面，在中国当代大呼要建设和谐社会的进程中，调解制度有被如春风般吹向祖国各个地方，调解文化成为今日中国司法和法治建设无可回避的民族土壤，笔者认为对调解尤其是宗族调解制度进行深层次的分析，是可行的也是必要的。

一、“宗族调解”的起因

要认识宗族调解制度，就不能抛开绵延千古的“宗法制”，这一制度是在自给自足的农业文明和父系氏族的家长制基础上产生，其特征就是以血缘为纽带，有其内部所维护的共同规范。个人附庸于家族，宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养等方面，发挥着重要职能。可以说，中国古代的社会就是以一个一个家族组成的，宗族法的发展就是国家法，宗族的家长及其组员就类似与君臣关系。“家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者，帮助皇帝管理臣民” 就族内的纠纷解决，族长在维护基层社会的稳定充当重要角色。

另外，宗族调解的兴盛与中国古代深厚的哲学基础和社会思想是分不开的。所谓 “人法地，地法天，天法道，道法自然”。道家的人生哲学崇尚“处无为之事，行不言之教”，并强调“我无为，而民自化，我好静，而民自正”，这些思想都是和谐的表现，而和谐体现在社会关系方面，理想的状态就是无讼。 “无讼不过是和谐延伸到司法上的一个专用词，其意蕴和旨趣是一致的”。另外，儒家的“中庸”也强调和谐共生，平衡发展的一种状态。这正是古代中国“和”观念的真谛所在，也是传统“调解”机制的内在机理。在乡土社会的宗族内部，这种和谐共生的观念更是深入民心，成为为人处世的不变法则。

二、宗族调解机制的运行机制

每一个制度的存在都有其内在的生命力，而其生命力的维持就依托于制度的设计，就像美国三权分立的民主制度一样，宗族调解的发生也有其特殊的机制。

刘宗周《赠兵部尚书乌石吴公家庙记》称，萧山吴氏，“世友家法，一宗老一人董家政，又立宗里二人以惩不法子孙。有犯则高庙伐鼓而杖之，挨其梭也，不梭则不齿与宗，死而不入庙，非有大故，终不致于官”。限于资料有限，收集到的案例，虽不能全面的概括宗族调解的运作机制，但是以小见大，管中窥豹也可看出端倪。对比其他纠纷解决机制，“宗族调解”运作机制呈现出以下几个特征：

第一，“宗族调解”的依据是“家规族约”。“家规族约”一般是宗族内部的大会制定而成或是由祖先遗留的要求族人必须遵守和实行的行为规范，对宗族内部的全体成员都有普遍的约束力，相当于契约，一定程度上代表着全体族民的意志。它不仅是宗族存在的文字意义上的标识，同时也是解决纠纷的依据。

第二，“族长权力”空前，祠堂成为调解纠纷场所。从材料可以看出，族规都规定族长有解决纠纷的优先权，而且这种优先权具有一定的强制性。一定程度上，家规族约发展成为家族法，成为国家法的重要补充，是国家认可的适用于宗族这个特殊领域的法律。

与此相关，祠堂不仅再是单纯意义上的祭祀场所，而成为类似于官府审批的衙门，尤其是清朝“国有宗庙，家有宗祠”的政策的推行。

第三，宗族的民间调解与官府的调判衔接。首先，这一表现为族规与国法理念取向的趋同性，族约虽然以实际存在的家族组织权限为标准，对国法的条文有取有舍，侧重点会有差异。对于谋反、杀人、伤害，历代国家法律都是课以重罪处罚，唐代的“重罪十条”就是一个很好地例子，而绝大部份族约并无收列杀人、谋反等罪，相反只是规定那些与维护宗族和睦有厉害关系的罪行，但二者的理念是相通的，即是维护封建伦理和宗法制度。其次，纠纷解决的程序性，即先调解，后裁判；先宗族，后官府。这一顺序规定，恰当的处理好家与国的关系。

三、优于其他纠纷解决机制的“宗族调解”模式

如上文所说，家族调解在一定程度上作为基层纠纷的主解决机制。为什么“宗族调解”可以一直屹立不倒，要知道其中奥妙，这就离不开其与其他纠纷解决机制对比而出的诸多优点。

（一）宗族调解与官府审判的比较优势

第一，调解的协商性，有利于纠纷的解决。当事人起诉，法院审判已经走向国家意志的轨道，此时的诉讼过程，在无特殊情况下，基本上是审判法官主导案件的走向，往往带有强制性。而调解协商、沟通和妥协的过程。这一过程就充分发挥了当事人的主体性，这就有利于真正做到“案结事了”，同时也有利于当事人履行协议。

第二，调解的内部性，避免人际的破坏。族人因为纠纷而去官府诉讼，昔日邻里对簿公堂，在熟人社会里，极易破坏和谐的宗族内部关系。

第三，调解的经济性，减轻平民负担。一般的市井平民根本无法负担，即使能够负担，但对于因婚姻、钱财等小事，也是得不偿失。所以高昂的成本的确导致普通百姓在诉讼面前望而却步，而调解却无此种烦恼。

（二）宗族调解与其他调解模式的比较优势

第一，宗族调解与官府调解，前面已介绍过宗族调解的概念，官府调解时诉讼内的调解，带有一定的强制性。以清朝为例，清朝也是追求“调解率”的朝代，讼清狱结是官员的考核标准之一，民事纠纷一旦进入诉讼程序，当事人就可能因为不服而上控，因此州县官的业绩就大大降低，这显然会影响州县官员的升迁。

另一方面，法律规定民事案件必须在二十日之内结案，我想在自然经济的落后条件下，交通不便，信息不通的小农社会是不容易做到的，即是做到也是经济成本过于高昂。种种的原因使州县官对于送上门来的官司总是釜底抽薪般的人为减少。以上就客观的说明，官府调解通常带有一定的单方性，而忽视当事人之间的意愿。

第二，“宗族调解”与其他民间调解，民间调解具体可分为组长，乡绅，众人，以及邻里的调解，主要是以调解的主体划分。总的来说，宗族调解的成功率最高，也相对具有权威性和公正性。

以上分析了几种民间调解模式，每一种的调解模式的存在都有其合理之处，都适应着时代的发展，在不同的纠纷中发挥着不同的作用，在同种纠纷结局中相互补充。但在乡土社会中，作为以血缘为纽带连接而成的群体，每一宗族有着其独特之处而区分于外族，无论是祭祀还是信仰使之成为统一体。所以家族在解决纠纷中，有着天然的优势，他们也乐于解决本族居民之间的纠纷，而无需官府的指导和授权，随时随地可以承担调解人的角色，从而减少冲突，避免纠纷的加剧，使乡土社会安定。清朝时期，政府就明白到这一点，或多或少的授予宗族某些权力，使之维护清王朝的基层统治。所以说，从这一方面来讲，宗族调解还是具有明显优势。

四、宗族调解”模式的当代余音

当代中国的飞速发展，特别是思想西化，法律领域伴随而来的就是法治进程的加快，“打官司”日益成为生活中的常见时髦用语和实际行动，特别是专业的法律人士对传统的调解制度并没有太大的热情，这些直接导致调解模式的败落和萎缩。这时候人们会不禁问一句：“宗族调解”还起作用吗？

（一）新时代“宗族调解”变异后的现状

费孝通先生说，乡土社会是一个礼治的社会，礼并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的。所以说，古代的族长可以在调解中起到很大作用，而族人也会因为礼而心服口服。而现今的法治社会的推进过程中，建设法治国家已经成为中国乃至世界其他文明国家的共识，传统乡土社会的礼治也适应性的再改变。

第一，调解的主体改变，从上文可知，古代社会的农村调解，主要以宗族调解为主，一般以有权威的族长作为调解人。而现今的调解人不仅有传统的宗族长、家长，还有村主任和村委会。

第二，专职的调解机构的设立，中国古代的宗族调解大多是族长临时召集人员，并无所谓的调解机关。而此时法律规定了人民调解制度，每个乡镇都设立了乡司法所和调解委员会，有专任的调解员进行工作。

第三，调解依据的变化。上文已谈到，宗族调解主要依靠的是“乡规民约”，为民间法、习惯法的范畴。而现今的人民调解首先依据的是国家的法律、政策和社会公共道德。在此前提下，一些纠纷仍然不可避免的借助民间习惯和风俗，以弥补法律不足。

（二）新时代宗族调解变异后的问题

如前所述，城镇化的进程加快了村民变市民，往日的村民群居的大一统局面的“熟人社会”逐步向“半熟人社会”和“陌生人过度”，法治进程的加快，村民的诉讼意识加强，传统的宗族观念也显得不合时宜。笔者认为其中问题最大要属与国家法与乡规民约的冲突。

案例：常村村民薛某（男）1988年与邻村妇女王某结婚，婚后生一子。由于婆媳、夫妻关系恶化，二人于1991年离婚。薛某另组家庭，并有一子。根据当地习俗，王某需要迁出该村，归还其占用使用的房屋和土地，而其另招婿入该村，并向法院起诉，认为其有继续拥有该村土地的所有权和使用权，理由就是其任然是该村村民。但是村委会依据民约，该土地应从新分配于薛某的新媳妇和儿子。

在这个案例中，由于王某是外村嫁过来的媳妇，与常村不存在任何地缘关系，也不存在血缘关系，所以外来的媳妇王某，一旦王某与薛漠解除婚姻关系，那么只维护该村村民利益的乡规民约就视其为“外村人”，对于王某的利益就不在进行保护，将王作应迁出户口者看待并决定将其土地收回。我们先不管这种做法是否合理，但的的确确这是现代社会的乡土社会根据其村规民约所为的行为，在其宗族内部就是正当的和深入民心的。而此时的国家法确实在此案件中显得无能为力。

可见，在新时期的中国，尤其是广大的农村地区，乡规民约下的宗族调解还是有广大的市场的。我们传统而经历数千年的宗族调解文化依然具有生命力，依然深入我们普罗大众的骨髓，依然是广袤大地解决纠纷的重要途径。

（三）宗族调解也有“法治化”的问题

略懂法律的人都知道“法治”与“人治”的论题。一般认为，“法治”的基本形式就是有一套民主的规则，通过该规则来实现社会的合理、稳定的运行。

当然，法治不会排斥人的主观能动性，但是这种能动性必须在法律规定的范围内行使，不能超越规则。所谓“人治”，与“法治”相反，虽然这种治理也有规则，但是这种规则体系是个人以及其利益集团主导的，同时个人是可以超越规则体系来实现社会管理的。这种模式常见于古代的封建社会，君主通过一些道德规则来规定不平等的权利义务关系，而君主却超然于这套规则体系之外，行使生杀大权。

再如费孝通先生言，古代乡土社会其实是一个“礼治”的社会，这里所说的“礼”即传统的道德、文化、乡约等等一系列的合式的路子，是经教化过程而成为主动性的服膺的传统的行为规范。假设这一定义成功的话，那么笔者认为乡土社会的“礼治”在一定程度上其实属于“法治”范畴之列的，是其比较低的一个阶段，正如社会主义是共产主义的低级阶段一样。因为我们的宗族和村子多积累下的“乡规民约”其实就是本宗族和本村落的法律，无论族长有多大的权力，他都需要在这样的法律中进行，当然不排除其独特的创造性，但这种创造性区别于君主的任意性。如果这样论述正确的话，那么我们具有浓郁乡土气息的“宗族调解”其实也是“礼治”的结果。

上一案例中，村委会根据“乡规民约”，将王作应迁出户口者看待并决定将其土地收回，分给薛某的新媳妇和儿子使用，按照这一理论，这种结果其实是农村“礼治”秩序下的产物。而法院根据户口登记，判决王某及其子继续拥有结婚时该村分配的土地，实为“法治”治理模式下的产物。这一案例就反映出我们法治化的进程中，“法治秩序”并未在乡村得到确立，相反确破坏了原有的乡村的“礼治秩序”，不仅引起宗族村民的纷争不满，同样也影响农村的稳定。

“礼治”秩序过渡到“法治秩序”，我想并不只是仅仅在制度设置上过渡，破除几千年的传统也是必要的一步诸如思想、习俗等。但在现今的社会，中国还是以农村为主的社会，千年的传统依然笼罩着我们，我们只能一步一步着走。

回到“宗族调解”制度，目前更重要的是如何引导宗族调解向着“法治化”发展。基层农村不是设立一个调解组织和派几个调解员在那里就行了，现在的人民调解制度不是全新的建立在村民中的人民调解，宗族乡村始终绕不开“礼治”的束缚。新时期我国颁布了《人民调解法》适用于全国，但无可避免在实行时显得有些僵硬，毕竟国家法体现的是国家人民的整体意志，它忽视了群组本身的特殊性。每个宗族和村落都是一个“礼治”社会，都有流传千年并且适应自己的“乡规民约”，所以统一的人民调解制度必然会在某一村落失去作用或产生副作用。笔者认为，我国是时候普查一次散落于全国的“习惯法”了，这样会为立法的设计最大限度适应于全国。

另一方面，各个基层的调解委员会机构设置上要参考古代宗族调解的运行模式。具体模式也需要各个基层调解委员会的实践来发现和解决。

注释：

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参考文献：