建设工程施工合同无效之法律后果<br/>——以工程价款计算依据为视角

建设工程施工合同无效之法律后果
——以工程价款计算依据为视角

2016-07-05王文利

新疆社科论坛 2016年3期

王文利

建设工程施工合同无效之法律后果

——以工程价款计算依据为视角

王文利* 1

摘要对于无效建设工程施工合同工程价款计算依据，最高人民法院现行处理原则以工程经竣工验收合格为条件，参照合同约定支付工程款。该办法实质以工程质量决定工程价款，并无相应法理基础，不具有正当性，且在实践中极易造成无效合同有效对待，无视建筑市场从业资质特许制度，危及建设工程质量保障体系。据实结算及收缴非法所得克服了上述弊端，符合《合同法》第五十八条的立法宗旨，能够较好发挥维护建筑市场秩序、确保建筑工程质量之作用。

关键词施工合同无效后果工程价款参照约定据实结算

建设工程施工合同纠纷案件具有标的额较大、案情复杂、涉及专业知识强、牵扯利益面广、适用法律难、处理难度大等特质，其中涉及工程价款的计算方法复杂多样，合同判定无效后，以何种标准为依据计算工程价款，一直是审判实务中难点之一，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2004]14号)已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过并公布，自2005年1月1日起施行。此项司法解释对相关事项专门予以规范。而此类合同被判定无效后主要面对的问题就是工程款的确定，该解释第二条、第三条以是否经竣工验收合格为标准，参照合同约定结算工程价款。然而该规定是否违反《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十八条的无效合同处理原则、是否属于无效合同有效对待。对此疑问在该司法解释出台之际最高人民法院副院长答记者问中专门予以澄清。自该解释实施至今，是否真如其言此办法与法无违及实施效果如何？实值得进一步探究。

一、建设工程施工合同无效现行处理原则之理由

法释[2004]14号第二条、第三条对于建设施工合同无效处理原则，以工程经验收合格为折价补偿前提条件，即施工合同被确定无效后，“建设工程验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程款。”①对于“参照约定法”是否违反相关法律关于无效合同处理原则的提问，最高人民法院明确答复该规定与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《合同法》的规定不相矛盾，系《合同法》第五十八条关于无效处理原则在此类合同纠纷案件中具体体现。其具体理由有：建设施工合同无效后，现有两种折价补偿方式，以工程定额为标准，通过工程造价鉴定确定工程价款。考虑到目前建筑市场中发包人将工程价款压的很低，按工程定额计算工程款，将造成无效合同比有效合同的工程价款高，超出了当事人订立合同的预期。参照合同约定结算工程款，不仅符合当事人在订立合同时的真实意思表示，且可节省鉴定费用，提高诉讼效率。②

最高人民法院对此司法解释释义中进一步阐明采用“参照约定法”的理由。首先，工程质量是建设工程的生命，《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)及相关行政法律规范，均将保证工程质量作为立法主要目的及出发点。建设工程经竣工验收合格，已达到《建筑法》保护目的，无效、有效合同在《建筑法》立法根本目的上无太大区别。其次，若依工程定额或建设行政部门发布的建筑市场价格为计价标准，需委托鉴定，势必增加诉讼成本，扩大当事人的损失。委托鉴定必然造成案件审理期限延长，不能及时结案，不利于保护当事人的合法权益，案件审判的法律效果与社会效果不统一。第三，合同无效后，按照当年工程定额或政府公布的建筑市场价格信息为标准核算工程价款，将高于双方约定的工程价款，可能诱使承包人恶意主张合同无效，以此获取高于合同约定工程价款之目的。第四，“参照约定法”符合签约时当事人真实意思，且有利于保护工程质量，平衡双方之间的利益。最后，此方法便于法院掌握施行，可适当简化程序，减少当事人诉累。③

二、“参照约定法”在审判实务中并未取得预期效果

实践是检验真理唯一标准，“参照约定法”是否真如其所言实现预期效果呢？审视十几年的司法实践，可得出结论，该办法不尽如当初解释原意，并未取得预期效果，具体缺陷表现如下：

1.“参照约定法”扩大适用

法释[2004]14号第二条规定“参照约定法”有一个前置条件，即建设工程经验收合格。反观之，未经竣工验收合格的，绝无适用余地。审判实践中却有法院将“参照约定法”扩大适用。例如一起航道、港口疏浚合同纠纷案中，原审法院认为原告与被告均无承包相应工程所要求之资质，诉争施工合同系非法分包，为无效合同。依据双方签署工程结算单，判决被告按照合同条款双方共同确认欠付款给付工程款及利息，二审法院驳回上诉，维持原判。④

诉争工程项目正处于第三方检验状态，建设工程是否合格处于不确定状态。在诉争的航道、港口疏浚合同无效、建设工程未经验收完毕确认合格的情况下，法院直接按照合格工程处理不妥。受案法院显然扩大适用了“参照约定法”，按照该解释第二条规定的前提条件，应待检验完毕，建设工程验收合格后才适用该条。

2.依据无效合同获取非法利益

“任何人不得因自己的不法行为而取得利益”。⑤建设施工合同违反《建筑法》相关效力性强制规范导致无效，当事人自当不能由无效合同中获取非法利益，然则“参照约定法”在审判实务实施中却有纵容依据无效合同获取非法利益之嫌疑。例如在一起纠纷案中，受案法院认为总承包人将所承包工程分包给不具有建筑资质的钟某，钟某又将分包工程再次分包给同样不具有建筑资质的原告高某，分包行为和次分包行为均违反了法律的禁止性规定，系无效合同。原告高某作为实际施工人，其所完成的工程经相关单位验收合格，故其要求相关义务人依照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予以支持。判决被告钟某按照合同约定支付工程价款，总承包人承担补充清偿责任。⑥

“没有人可以从自己的错误行为中获利”，它表达了正义、公平的维度。⑦法律尊重合同当事人合意，保护以合同为流转手段合法获取利益，鼓励创造社会财富。意思自治不是无限的，其边界就是强制规范，而强制规范中又以禁止规范居多。禁止规范应有之义包括不能因违法或恶意而获利。前述案例中，建设工程被层层违法分包，无相应建筑资质，违反禁止性规范致使合同无效，却自无效合同中获得有效合同一般的利益，违背禁止性规范及无效合同设置立法本意。本案应将钟某与总承包人、钟某与高某违法分包之间的差价款视为非法所得予以收缴，方体现公平、公正。

3.“参照约定法”导致无效合同有效对待

最高人民法院坚持“参照约定法”是合同无效后折价补偿，而非无效合同有效处理。⑧解释第二条是否为《合同法》第五十八条无效合同后折价补偿原则之具体体现？一起纠纷案颇具代表性，受案法院认为因原告未取得相应资质，故其与被告签订的建设工程承包合同无效。鉴于原告已完成诉争工程施工，该工程已经验收并使用，且双方签订了工程结算单。该结算单系双方真实意思表示，该结算单合法有效，被告应按照该结算单全面履行自己的义务，判决被告支付工程款及违约金。承办法官在法官后语中称许该解释“规定了相对灵活的解决方案，实质上突破了《合同法》对无效合同的一般性处理规定。”⑨

结算单是双方对工程款经审核后基于合同约定结算之确认。施工合同非部分无效，系整体无效，其中关于工程价款的计价方式自然无效。“参照约定法”适用有两个前提：一是建设工程经竣工验收合格；二是承包人提出按照合同约定计价方式支付工程款的请求，且“参照合同约定”针对的对象是工程价款，应当不包括违约金。违约金是当事人违反了有效合同承担违约责任之一，无效合同自无违约金之说。结算单本质系欠付工程款，并未将施工合同的欠付工程价款转化为借款合同。受案法院对违约金予以支持，显系无效合同有效处理，其根源在于承办法官将“参照约定法”理解为对《合同法》关于无效合同一般处理规定的实质突破，该理解偏离了最高人民法院的司法解释本意。

三、“参照约定法”之本质及其正当性质疑

《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，工程价款的计价方式有三种：固定总价、固定单价和可调价格。合同无效工程经竣工验收合格后，一方当事人主张依据合同约定工程计价方式支付工程款，另一方则主张按照工程定额标准或建设部门发布的价格信息折价补偿，最高人民法院规定依据“参照约定法”是否具有正当性？

1.无效建筑施工合同即使工程竣工验收合格亦不能实现立法目的

《建筑法》第一条“保证建筑质量和安全”之立法本旨必然要求实行建筑施工企业从业资质制度，在建筑法律体系中，资质证书和资质等级规定系限制进入建筑市场、从事建筑活动之行为主体资格要求。建设施工企业承揽施工建筑工程，须具备相应的资质，无资质承揽工程、无资质借用资质、挂靠有资质的施工企业、超越资质的，均为违法行为。设立建筑施工企业从业资质制度目的在于确保建筑工程质量，维护公众生命及财产安全。该从业资质制度，属于保障公共利益之效力性强制规定，违反此制度则意味着合同主体不适格，不适格主体签订的合同当属无效。⑩

建筑市场从业资质特许制度旨在规范建筑市场秩序，设定门槛规制施工人之主体资格，以此实现《建筑法》立法目的。此特许制度是实现确保建设工程质量原则的保障和具体实践手段，也可称之为工程质量优先之屏障。违反该特许制度损害维护立法目的之屏障，即使建设工程经竣工验收合格，仍因其违法性破坏了建筑市场秩序，危害了构建工程质量及安全体系，直接践踏了确保工程质量及安全的立法原则。无论有效或无效合同，建设工程验收合格后无根本区别论，实则系“以成败论英雄”，不计手段，只要工程合格为目的。通过实施违反建筑法律效力性规范之无效施工合同，所构筑的建筑物虽质量合格，仍与保障建筑质量之立法目的不具有因果及逻辑关系。“无区别论”无视建筑市场从业资质特许制度构建价值及作用，实有百害无一利。

2.“参照约定法”无法实现“有利于保护工程质量”及“平衡当事人利益”之功效

承揽建设工程须具备相应建筑资质，源于建筑工程施工系专业、技术性工作，为保证工程质量必须要求施工人具备相应建筑资质；为确保涉及公共利益之建筑工程必须招投标；为防止偷工减料禁止非法转包、违法分包。此类禁止性规范是确保工程质量之保障，违反之后果只能是危害工程质量。违反确保工程质量的禁止性规范，仅因建设工程经验收合格，按照“参照约定法”计算和支付工程价款就有利于保护工程质量了？违法性在先，诉争建设工程验收合格为条件，无论依据何种方式计算工程价款，均为事后折价补偿方法。事后补偿方法如何有利于保护工程质量？况且层层转包、违法分包中，每一个转包人、分包人层层剥皮、吞噬工程价款，实际施工人为了降低成本只能偷工减料，极易造成豆腐渣工程，严重危害工程质量。此种层层非法转包、违法分包，单凭工程合格就有利于保护工程质量吗？反言之，按照其他工程计价方法就不利于保护工程质量，唯有采取“参照约定法”才能实现此目的吗？“有利说”对此均无应对，不能自圆其说。

“参照约定法”反映了当事人签约时真实意思表示，平衡当事人利益，该论断与事实不符。发包人利用建筑市场优势地位，恶意压低工程款；欺诈、胁迫实际施工人签订低于工程造价成本的施工合同；工程款远远低于工程造价成本显失公平；发包人、转包人、分包人与实际施工人签订的施工合同恶意串通损害国家、集体和第三人利益，此类工程款结算条款未必都是当事人真实意思表示，即使是其真实意思表示，也因合同绝对无效而归于无效。

至于平衡当事人利益，工程款结算条款约定的工程款远低于工程造价成本，违背市场经济规律，本身是不公平、不合理的，且承包人或实际施工人因此得不偿失，遭受经济损失；发包人、转包人、分包人因压低工程款的合同约定条款，合同违反禁止性规定致使无效，仍参照约定条款从其违法行为中获取利益，何来之平衡当事人利益？若工程款明显低于工程造价成本，违背了公平原则，有效合同中，承包人据此可主张显失公平要求撤销或变更；无效合同中价格条款显失公平，仍然参照约定，平衡当事人利益蜕变为掩耳盗铃。

3.“参照约定法”无法节省鉴定费用及提高诉讼效率

“参照约定法”是对合同约定工程价款计算办法的参照适用，所欲解决工程造价计算依据问题。若当事人对施工工程量、应支付工程价款数额有争议，所涉及争议均具有专业性，承办法官无法依“参照约定法”自行计算出应付工程款，须委托鉴定机构鉴定。“参照约定法”只是为鉴定机构提供了一个计算工程价款的依据，并不因此而节省鉴定费用。即使双方对工程量均认可，只要对工程价款无法形成合意，法官不是会计师，仍需委托专业工程造价机构鉴定。除非双方对工程价款支付达成合意，无需委托鉴定，如若达成合意自不会成诉了。可见只要双方对应付工程价款数额意见不一，一般都需委托工程价款鉴定，参照合同约定的计价条款只是提供了一个计算依据，只要委托鉴定就无法避免支付鉴定费用，故节省鉴定费用与“参照约定法”无关联性。

此类合同纠纷中，因双方经常对已完工程量、工程质量、工程价款支付、违约责任承担等各持己见，争议较大，所涉及诉争专业性、技术性很强，需凭借专业鉴定机构予以鉴定，不进行相关鉴定法官无法判断是非曲直。当事人对鉴定结论有异议，申请复议；对当地鉴定机构无法鉴定部分，委托国家级鉴定机构予以鉴定。鉴定内容有工程量、工程质量、工程造价、工程质量瑕疵修复费用等均需专项鉴定，如各项鉴定无可避免，“参照约定法”只是提供一个工程价款计价公式，根本无法减少当事人诉累，不可能提高诉讼效率。

4.“参照约定法”的本质是工程质量决定工程价款

最高人民法院创设“参照约定”规则的本质是工程质量决定工程价款，工程价款的支付不是由合同效力决定，而是由工程质量是否合格来决定。即虽合同无效，但工程质量合格，则参照合同约定的工程款计价条款支付。

有学者认为，其合理性在于合同虽无效，但价格条款不是造成合同无效的条件。合同无效系因违法转包、非法分包、无资质挂靠有施工资质企业等原因所致，结算条款本身不是造成合同无效的原因。具有上述情形的，违反了禁止规范中效力性强制规定，诉争合同无效，此无效系全部无效，而非部分无效。工程结算条款作为合同实质内容之一，合同绝对整体无效，该条款自然无效。上述辩解无视完全无效与部分无效之区别，混淆了无效原因和无效法律效果，其辩解理由之谬误不言而喻。

合同无效后，“工程质量决定工程价款”之理念无视建筑市场中施工特许制度，漠视无效与有效合同的本质区别，破坏了建筑市场秩序，危及确保工程质量安全之基础。

四、合同无效后据实结算收缴非法所得方显立法宗旨

最高人民法院在审判指导性案例中坚持认为“参照约定法”是《合同法》第五十八条合同无效时折价补偿原则具体体现，而不是无效合同按有效处理，该规则本身就是“据实结算的标准”。“参照约定法”是否真如其所言，就是据实结算的标准？在《最高人民法院公报》公报的一起纠纷案中可见一斑，该案一审法院认为原告莫某作为自然人，不具有承包建设工程的资质，挂靠有资质的建筑施工企业承揽工程，诉争施工合同无效。案件在一审、二审判决后，莫某不服申请再审，最高人民法院作为再审法院针对涉案工程款的计算依据认为，关于涉案工程款应按照合同约定结算还是据实结算，依据法释[2004]14号第二条规定，“建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。”莫某与所挂靠企业主张应据实结算，其主张缺乏依据。合同无效，承包人不应获得比有效更多地利益，涉案工程款应当依据合同约定结算。

该案例充分说明“参照约定法”不同于据实结算。据实结算是在施工合同无效情况下，鉴于建设工程的特殊性，实际施工人的劳动和建筑材料物化于涉案工程中，根据实际施工量，按照工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值。就发包人而言，据实结算的工程价款与应付工程成本价款之间的差价构成非法所得；对实际施工人来说，据实结算的工程价款与应收工程成本价款之间差价亦构成非法所得，对该非法所得应予依法收缴。此方法正当性基于如下理由：

1.符合《合同法》第五十八条规定的宗旨

《合同法》第五十八条规定了无效合同的两种后果：返还财产与损害赔偿，且两者有次序之分。首先是相互返还财产，其目的在于恢复原状，即恢复无效合同订立之前的状态。无法返还原物的，折价补偿，折价补偿亦为返还财产的特殊方式。就建设工程而言，由于实际施工人的劳务与建筑材料结合物化于建筑物，无法直接返还原物，只能返还物化劳动与建筑材料的转化形态——折价补偿。折价补偿系返还财产的特殊形式，自当以恢复原状为目标。施工合同的工程款包括成本和利润，成本即实际支出，有直接费、间接费等。无论何种工程价款计算法均应包括上述内容，唯一区别在于计算路径不同而已。

对建设方而言，物化劳动成果归其所有，为此须支付相应代价，据实结算就是折价补偿最公平的方式；实际施工人以通过建设施工获取利润为目的，据实结算收缴利润后其余部分为建设施工成本。发包人以市价获得物化产品，施工人取得施工成本，相互返还转化财产形态——折价补偿。

2.贯彻了不法行为不生非法利益原则

一切法律规则皆为人而设立，其法律效果亦当由人承受。人类虽因居住地域、生存环境、自然条件、文化传统、风俗习惯等不同，法律制度及法律文化有不同程度差异，但基于人的良知，不同社会形态所形成的民法规则大体都反映了人性中共有的东西，例如“诚实信用、恶意不受保护、不法不生利益等”。合同当事人不能因无效合同获得比合同有效更多的利益，即不能因无效合同取得非法利益，对此几乎无人质疑。

发包人利用优势地位刻意压低工程价款，应支付少付的部分即节省应支付款，自属应减少未减少所得利益。施工合同无效后，按照据实结算与工程造价成本之间的差价系应支付未支付所获得利益，因其行为违反禁止性规定，通过该违法行为获得的利益自属非法所得。施工人取得工程价款中施工成本之外的利润，无疑亦属于非法所得。对非法所得予以收缴，实则贯彻了不法行为不生非法利益。

3.据实结算收缴非法所得已有实证

据实结算收缴非法所得在审判实务中早已有实证，例如山东省高级人民法院规定“对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款”；广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第二十条规定，转包、挂靠的合同无效后，“应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”。第二十一条规定合同无效，若属发包人的过错，工程款按有效合同处理；因承包人不具有建筑资质造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。

不仅高级人民法院指导意见对此曾有相应规定，对非法所得予以收缴也有实证案例。在一起纠纷案中，承包人违法转包，一审法院根据双方认可的工程量，计算出发包人已付工程款与实际施工人施工的工程总造价之间差价87万余元，判令转包人返还给发包人。二审法院认为该差价款系因非法转包取得之非法所得，决定对此款予以收缴。承包人以其非法转包行为已经行政处罚为由，就该民事制裁决定书申请复议。最高人民法院作出(2012)民一复字第1号复议决定：维持河南省高级人民法院的民事制裁决定书，驳回申请人的复议申请。

五、结语

建筑物是由劳动、土地、资本、建筑材料共同构筑起来的，为构筑建筑工程而签订的施工合同纠纷核心是施工人取得工程价款。已完工程量是客观事实，在合同无效情形下，因施工人的劳动物化于建筑材料，无法返还原物，故发包人取得诉争建筑物，应对承包人折价补偿。诉争合同因违反禁止性规定无效，无效是绝对、全部无效，合同约定工程款计算条款是合同实质、核心内容，自应无效，“参照约定法”因此没有法律依据。该计算法以工程质量决定工程价款，实则无效合同有效化，易使违法者获取非法所得。据实结算，发包人按照市价支付建筑物之工程价款，承包人取得建筑成本价款，利润因建筑行为违法性构成非法所得予以收缴。无论发包人、承包人拟或实际施工人均从无效合同中无利可图，自可遏制违法行为，且符合《合同法》第五十八条恢复原状之立法本意。

对于无效建设工程施工合同工程价款计算依据，最高人民法院现行处理原则以工程经竣工验收合格为条件，参照合同约定支付工程款。该办法实质以工程质量决定工程价款，并无相应法理基础，不具有正当性，且在实践中极易造成无效合同有效对待，无视建筑市场从业资质特许制度，危及建设工程质量保障体系。据实结算及收缴非法所得克服了上述弊端，符合《合同法》第五十八条的立法宗旨，能够较好发挥维护建筑市场秩序、确保建筑工程质量之作用。

注释：

①③最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[M]，人民法院出版社，2004年，第37页，第38页。

②“依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问”，最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[M]，人民法院出版社，2004年，第9页。

④“浙江鸿霖船舶工程有限公司诉天津宏德盛禹港口工程有限公司等航道、港口疏浚合同案”——天津市高级人民法院(2012)津高民四终字第140号民事判决书。

⑤陈卫佐：《拉丁语法律用语和法律格言词典》[M]，法律出版社，2009年，第192页。

⑥“高自荫诉林州建总建筑工程有限公司等建设工程施工合同案”——福建省厦门市湖里区人民法院(2012)湖民初字第2047号民事判决书。

⑦罗纳德·德沃金(美)，《身披法袍的正义》[M]，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社，2010年，第186页。

⑧⑩吴庆宝主编：《最高人民法院司法政策与指导案例》(建设工程卷)[M]，法律出版社，2011年，第165页，第228页。

⑨“陈名跃诉杨国强建设工程施工合同案——湖南省邵阳市隆回县人民法院(2012)隆民一初字第762号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2015年度案例》(合同纠纷)，中国法制出版社，2015年，第167页。