实施权力清单制度要聚焦三维监管

2016-06-04徐信贵

理论探索 2016年3期

〔摘要〕通过推行权力清单制度，厘定政府部门的职责与权限，可以进一步推动简政放权，加快法治政府建设。当前，应加强对权力清单制度实施的监管力度，创新监管方式，运用内外结合的监管思路，通过三个维度实现监管：一是预防性监管，即依法梳理确定权力清单，制定权力清单制度实施办法，明确法律与清单的冲突适用规则，探索权力清单的第三方定制模式；二是过程性监管，即备案审查、责任清单及信息公开；三是事后性监管，即绩效评价、行政问责及司法监督。

〔关键词〕权力清单制度，地方政府，政府部门，预防性监管，过程性监管，事后性监管

〔中图分类号〕D630 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）03-0070-06

党的十八届四中全会明确提出“推行权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”。推行政府权力清单制度，将具体职责、实施主体、法律依据和实施程序等以清单的方式公之于众，能够进一步促使各级政府“照单办事”。推行该制度的直接目的是规范行政权力运行，保障和监督行政机关依法履行职责，其根本目的在于进一步保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。目前，各省级政府已基本完成了权力清单的公布工作，市县两级政府的权力清单公布工作也正在有序进行，但这并不意味着权力清单工作就此结束。权力清单制度预设目标要通过制度实施予以实现，这不仅需要地方政府的“自觉”意识，而且需要能够有效规范权力清单制度实施的监管措施。为了实现对权力清单制度的实施进行全方位监管，应以“法无授权不可为”“法定职责必须为”为标准，根据权力清单制度实施的事前、事中和事后三个阶段制定不同的监管策略，采用多样化的监管措施。

一、实施权力清单制度的预防性监管

权力清单制度不是政府的自我设权与界权，而是政府及其部门根据现行法律的既有授权对其所拥有的公共权力进行全面梳理后将权力的主体、依据、内容、边界以及实施程序公之于众。也就是说，“权力清单制度的逻辑起点，在于限制权力而非设定权力” 〔1 〕。为了避免权力清单制度在实施过程中出现偏差，应采取一些预防性的监管措施，即应当适当限缩权力清单的制定依据，制定“权力清单制度实施办法” ，明确法律与清单的冲突适用规则，并探索权力清单的第三方定制模式。

（一）依法梳理确定权力清单。权力清单的内容必须依法梳理确定。法律规定的内容决定了权力清单的内容，行政机关必须在“法定职责必须为”的前提下简政放权、厘定权力边界。当各层级的立法机关对行政机关的权力供给源源不断时，地方行政机关权力清单制度就容易发生“供给侧”隐患。当前，行政主体制定权力清单目录的依据既包括法律、法规，也包括政府规章。面对数以万计且可能存在冲突的法律条文，行政机关特别是基层行政机关有时很难准确地描述出权力内容。例如，民办学校校长的聘任，很多地方都认为可以不用再审批了，但由于《民办教育促进法》第23条明确规定民办学校校长应参照公办学校聘任，这直接导致不少地方对放开民办学校校长聘任的审批权颇有疑虑，担心下放审批权会被认定为行政不作为，有的地方甚至至今仍没有完全放开。另外，政府规章又存在行政自我设权的法律隐患。在理论上，行政规章是法律、法规的细化性规则，不应是一种行政授权规范，即行政机关不能基于自己的规章制度而获得新的行政权力。因此，应当适当限缩权力清单的制定依据，明确权力清单的法律依据只有法律、行政法规和地方性法规，从而将行政规章排除在权力清单的制定依据之外。

（二）制定权力清单要有明确办法。“不以规矩，不成方圆”，有规可循是权力清单制度全面实施的一个重要前提。2013年颁行的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程” ，这标志着政府权力清单制度的确立，但监管权力清单制度实施的规范性依据还较为缺乏。关于权力清单制度实施的全国性规范性文件仅有《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发，以下简称《指导意见》）。由于《指导意见》仅是面向全国各级政府的一个原则性方案，如果地方各级政府在推行权力清单制度时没有细化性规定，权力清单制度的实施就可能会脱离法律的监督。在实践中，权力清单也主要采取自主定制模式，即行政机关制定出来后报本级政府法制办审核一下就直接公布，听取专家和公众意见很可能就是走个过场，甚至直接省略，具有较大的随意性，呈现出一些制度异象。从实施效果上看，推行权力清单制度后确实减少了一些不必要的审批事项，但“选择性放权”“过度性放权”“变相增权”的现象不可忽视。基于单位利益的考虑，一些地方政府或行政部门在推进权力清单制度时采取选择性放权策略，例如“把一些存在显著经济收益、寻租空间大的审批项目挂靠到绝对不会取消的项目之上” 〔2 〕94。有的地方或部门在向下放权时，并不充分考虑下级单位的承受能力，导致一些审批事项下放到基层部门后无法正常办理；有的地方或部门亦可能借推行权力清单制度之际保易弃难，将一些本属于政府管理领域较为复杂的社会治理事项向社会放开，试图一甩了之。还有的行政机关在外部监督不足的情形下甚至利用“权力清单”增权，例如在权力清单的依据、内容和实现方式上做文章，将一项权力分解为多项权力予以上报，或者通过设定前置性程序或条件行审批之实，甚至将这种前置性条件和程序扩大到本来就不需要行政审批的事项上。因此，各省级政府应加强建章立制工作，制定“权力清单监管办法”，规范其辖区内各级人民政府工作部门和法律法规授权的具有管理公共事务职能组织的行政权力清单的制定行为，明确权力清单制定主体、权限以及必须遵循的程序性义务。对“编制权力清单存在隐瞒或擅自增加行政职权事项”“违反法律法规和规章的规定，擅自扩大、创设、缩小、放弃行使行政职权”“行政职权的设定依据已经发生变化，部门、组织怠于申请调整行政权力清单”等不当行为进行立法规制。

（三）明确法律与清单的冲突适用规则。权力清单制度明确了政府部门必须按照权力清单开展工作。《指导意见》明确规定：“对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任。”《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》（国办发〔2014〕5号）明确要求：“各部门将不得在公布的清单之外实施行政审批，不得对已取消和下放的审批项目以其他名目搞变相审批。”这在某种程度上确立了行政权力运行的新模式，即依权力清单实施行政行为。然而，权力清单与法律规定之间并不总是完全契合，在权力清单制度的实现过程中可能会出现依法但未依权力清单履行职权或依权力清单但未依法履行职权的情况。“如果行政机关没有将一项法律规定的行政审批或者行政处罚列入权力清单，而这份权力清单又对该行政机关具有约束力，则该行政机关不得实施该行政审批或者行政处罚。这样，就使权力清单凌驾于法律之上。” 〔3 〕虽然这种冲突在理论上并不成立，但在实践中，权力清单对行政行为具有最直接的约束力，在行政机关工作人员心中的地位可能高于法律规定。行政机关工作人员很可能会忽略法律规定而直接依权力清单办事，从而发生依权力清单行政与依法律行政之间的冲突。因此，为了避免这种冲突的发生，必须明确两者发生冲突时行政机关工作人员应如何适用的规则。从法律属性上看，权力清单应属于规范性文件的范畴。根据上位法优于下位法的原则，法律规定的效力应高于权力清单，权力清单适用的前提是该权力清单内容不违背法律规定。因此，应明确法律适用优于清单适用的原则，当权力清单内容与法律发生冲突时，行政机关应当严格依法律规定办理。同时，对依权力清单而不依法行政的情形制定相应的问责机制。

当然，权力清单与法律之间的这种冲突可以通过备案审查这一过程性监管方式进行化解，但备案审查无法根除这种冲突。因为备案审查仅能消除权力清单与现行法律的冲突，并不能避免权力清单与未来立法之间的冲突，并且备案审查主体自身法律认知和审查能力的客观局限性亦可能无法实现权力清单与法律规定的无缝对接。换言之，权力清单与法律规定相互冲突是大概率事件，而两者之间的冲突问题在明确法律与清单的冲突适用规则后便有可能得到根本性解决。

（四）探索权力清单的第三方定制模式。权力清单制度实施障碍的根本原因是行政权力的自我扩张性与行政机关的部门保护主义倾向。权力是一种稀缺性资源，常被人们所竞逐。权力所特有的强大支配属性会使权力的所有者或使用者产生权力价值迷失，权力执掌者在自利性思想主导下滥用权力是政治学领域中一个古老而常新的话题。孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。” 〔4 〕154权力的运行脱离了预设轨道，就如同脱缰的野马，可能会导致灾难性后果。从中外政治实践上看，在公民权利与国家权力之间存在着一种十分复杂的关系，“个人权利虽然是基础和本源，却十分脆弱，它既需要国家权力的保护，又极易遭到后者的侵犯。这样，如何约束国家权力，不使其过度扩张……就成为一个非常重要的问题” 〔5 〕。虽然政府权力清单制度是对权力进行制约的一种有效手段，在一定程度上能克服行政机关的“不作为”和“权力滥用”现象，但是实施权力清单制度的主体本身是具有行政权的。如果行政主体“拥权自重”，就会导致权力清单制度实施过程中的“中梗阻”现象。因此，加强对权力清单制度实施的监管应以权力为直接对象，通过削弱行政主体在推进权力清单制度中的阻碍性权力，以扫除权力清单制度的实施障碍。例如，可以试点权力清单第三方定制模式。事实上，制定权力清单、划定权力边界是一项专业性很强的工作，应当有专业机构的参与。因此，可以尝试权力清单第三方定制模式，在全国选三至五个副省级城市作为试点城市，将这些城市权力清单目录的制定工作委托给立法机关、政法院校、科研院所、律师事务所等第三方机构。

二、实施权力清单制度的过程性监管

权力清单制度以“减权、晒权”为核心，但“减权、晒权”并不是权力清单制度的终点。通过权力清单制度对权力内容和运行方式进行适当调整所力图实现的形式目标是“有限政府”，而其根本目标是“有效政府”，即能够满足社会公众需要的高效政府。因此，“减权、晒权”既不能一减了之，也不能一晒了事。在“减权、晒权”的基础上，应更加注重“治权、便民”。虽然，各级地方政府开展了一些清权、减权、制权、晒权工作，并取得了一些成绩，但与治权、便民的要求以及人民的期待仍有一定差距。为推行行政权力清单制度，规范和优化行政权力运行，必须加强对权力清单制度的过程性监管工作。可以采用对权力清单进行备案审查、确立责任清单和权力清单同步定制机制、加强权力清单的信息公开等过程性监管措施，以确保政府权力清单制度的全面实施。

（一）以备案审查监管权力清单制度实施。备案审查是我国确立的一项重要的立法监督措施，可以在权力清单制度实施中推广适用。2000年通过的《立法法》中有“适用与备案”的专门性规定，从而确立了我国的立法备案审查制度。根据立法法的相关规定，国务院于2011年通过《法规规章备案条例》，将地方性规章、规范性文件和其他具有普遍约束力的行政决定、命令纳入备案审查范围。各省级人民政府根据国务院《法规规章备案条例》的立法授权，制定了确保行政机关规范性文件合法性与规范性的备案审查规定，其备案审查范围包括行政机关依法制定的、对行政相对人权利、义务具有普遍约束力并可反复适用的规定、办法、细则、决定、通告等文件。地方政府权力清单对外具有普遍约束力，符合规范性文件的概念与特征，“权力清单是指由有权主体通过一定的法律程序制定出来的关于权力数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等具有法律约束力的文本或文件。通过考察权力清单的功能、内容等方面，可以认为权力清单属于规范性法律文件” 〔6 〕。因此，这种具有监督功能的备案审查制度可以适用于权力清单制度的实施过程。权力清单制定机关应将权力清单备案审查报告、权力清单正式文本、权力清单制定说明等材料报送备案审查机关，备案审查机关应根据“制定机关具有相应的法定职权”“不与法律、法规、规章相抵触”“不与相关政策以及上级机关有关规定相违背”等标准对报送的权力清单内容进行全面审查。

（二）以责任清单监管权力清单制度实施。权力与责任的分离状态是行政管理领域中的常见现象。“权力主体多元化会造成权责的碎片化问题，横向职责分工不合理，会形成‘有事不管，有利争管的权责真空局面。” 〔7 〕因此，权力的运行离不开责任的约束，权力清单制度的实施亦是如此。没有刚性的责任约束机制作保障，权力清单制度的实施亦可能迷失方向。推行权力清单制度的关键点在于厘定行政主体的权力边界和禁止性义务，实现“法无授权不可为”。责任清单是明确权力主体的法定职责，包括主要职责、职责边界和监督管理等方面的内容，目的是实现“法定职责必须为”。权力清单与责任清单是相辅相成的关系。权力清单是责任清单的前提，责任清单是权力清单的实现方式。责任清单是权力清单制度实施的监视器，其制约功能可以提高权力清单制度的实施效能。在理论上，权力清单公布后，地方政府及其工作部门必须“照单办事”“按单履职”。但如果责任清单不能与权力清单实现同步无缝对接，权力清单制度在实施过程中就容易产生偏差。“在目前公布的权力清单中，……大部分地方只有单纯的权力清单，缺乏流程图和责任清单” 〔8 〕，行政权力运行过程中的不作为和滥作为等现象并没有得到彻底改变。有些地方政府存在重“晒权”轻“便民”倾向，仅仅是履行了权力清单制度的形式责任，将其所具有的权力向社会公开，但权力运行过程并无变化，“门难进、脸难看、话难听、事难办”的现象仍然存在。当前，应建立权力清单与责任清单的“三同时”机制，即权力清单与责任清单应当同时制定、同时公布、同时推进；加大对非许可性行政审批打击力度，全面清理、取消以“备案”“登记”“年检”“审定”等之名变相行行政审批之实的行政许可行为；及时公开已取消、下放或调整的行政审批事项，防止有的部门“新瓶装旧酒”，变相搞审批；规范行政机关的自由裁量权，健全与权力清单制度相配套的行政裁量基准制度，例如在行政审批方面，应当细化“批与不批” “怎么批”的条件、标准和规则，进一步规范审批权限，最大限度地减少行政裁量权。

（三）以信息公开监管权力清单制度实施。加强权力清单信息公开能够扩大公众参与，加强社会监督，从而避免暗箱操作。权力清单直接关系到公民、法人和其他组织的合法权益，权力清单制定的过程应是一个公众能够有效参与的过程。“权力清单的规范，不是一个人或者少数人的一种抱负、一种理想，不是政府一家的游戏——‘自己规范自己，而是全体民众包括官员在内相互规范和治理的结果。” 〔9 〕因此，“权力监督应当重视体制内外两种主体的优势互补” 〔10 〕，特别是充分发挥社会力量的外部性监督功能，将权力清单制度实施过程置于公众的视野之下，增强权力清单制度的公开性。这种公开性既包括结果公开，也包括过程公开，即将已制定出来的权力清单目录以及制定过程予以公开。权力清单目录的制定是一个相当严谨的立法梳理活动，在整个制定过程中必须保有完整的记录，并将其在不违背国家法律的前提下予以公开。记录的公开有利于公众对整个权力清单目录制定过程的了解，加强对权力清单制定行为的监督。此外，权力清单制定过程记录公开，有助于辨明真相，解疑释惑。在权力清单制度实施过程中，当出现因内容含糊不清或者字面解释会导致荒谬结果的情形时，可以通过制定记录了解制定意图，为行政机关工作人员执行权力清单提供辅助材料，提升行政行为的精确性和合理性。权力清单的公开工作应呈现时代性、技术性和互动性，可以尝试通过“互联网+”新技术、新模式、新理念与行政机关工作深度融合，拓宽权力清单制定过程中的意见征集通道，通过设立意见征集网络平台和实体意见征集点等方式广纳民智，并探索O2O（Online To Offline，在线离线/线上线下）权力清单制定新模式；同时建立意见通报反馈机制，定期向社会反馈意见采纳情况和不采纳的理由及法律依据。

三、实施权力清单制度的事后性监管

《指导意见》第10条规定了“强化权力监督和问责”的内容，但对权力清单制定行为监管和问责机制并无更为细化的规定，关于权力清单制度实施的监管方式、监管内容、法律责任的相关规定基本上还处于空白阶段。实践中，也并没有出现因为权力清单制度实施不合法或不合理而被问责的案例。权力清单制定行为监管与问责机制缺失，可能难以保证地方政府在实施权力清单制度的过程中不出现“歪嘴和尚念错经”的情况。当前，应当构建和完善以绩效评价、行政问责和司法监督为内容的权力清单事后性监管体系。

（一）权力清单制度实施的绩效评价。绩效评价是识别差距的一种重要方式，亦是规范权力清单制度实施行为的一种事后性监管手段。为了正确评价各地行政部门的权力清单制度实施情况，进一步促进简政放权，应加强绩效评价工作，并将评价结果作为政府绩效考核的一项重要内容。权力清单制度实施的绩效评价指标体系可由制度设计、实施进度、目标实施和社会满意四大主指标项和十六项具体指标构成。具体来说，绩效评价指标体系总分为100分，每一主指标项分值为25分（参见表1）。权力清单制度实施的绩效评价工作由自我评价和组织评价共同组成，即权力清单制度实施主体要根据指标体系进行自我评价，然后向上一级政府法制部门提交自评表；上一级政府法制部门根据指标体系对下级政府、行政机关权力清单制度实施的绩效进行评价。若自我评价和组织评价出现明显差别，行政机关应当就该差别作出合理回应，并提出具体的改进方案。通过绩效评价这种事后性监管方式，可以倒逼权力清单制度实施合法性、合理性和效能性的增强。

（二）权力清单制度实施的行政问责。《指导意见》第15条既赋予了中央编办、国务院法制办对地方政府权力清单制度工作的指导职责，也明确了地方各级机构编制部门和政府法制部门“做好推行权力清单制度工作”的主体责任，并要求“相关部门适时组织督查”。但权力清单制度实施过程中是否应引入行政问责制度以及问责主体、问责事项、问责形式都还不太明确。依据行政问责理论和各地关于行政问责的法律规定，行政问责的启动条件是行政机关负责人在履职过程中存在主观故意和重大疏失致使公共利益或他人合法权益遭受损害的行为，因此，权力清单制度实施过程中的违法失职行为应当在行政问责范围之内。对权力清单制度的实施行为进行问责首先要明确问责主体。根据《指导意见》的规定，权力清单制度实施的监督主体是地方各级机构编制部门和政府法制部门，而行政问责的启动主体通常是行政监察部门，三个部门均有监督职能。究竟谁是问责主体？对此理论界与实务界的意见尚不统一。笔者认为，上述三个部门虽然都有监督职能，但它们的履职侧重点应有不同，地方各级机构编制部门是管理机关，行政权力事项内容确有必要调整的，由该行政权力的实施机关依法向同级机构编制部门提出申请；政府法制部门是审查和评价机关，主要负责权力清单合法性审查和实施绩效评价工作；行政监督部门是问责机关，负责启动对行政机关负责人不履行或不正确履行推进权力清单制度法定职责的行政问责工作。至于具体的问责事项和问责形式，可以在制定地方政府“权力清单制度实施办法”之时以概括列举的方式予以明确。

（三）权力清单制度实施的司法监督。“权力分立的精神在于制衡” 〔11 〕，权力清单制度实施活动应接受司法监督。当然，这只是一种应然状态，实践中并非如此。我国《行政诉讼法》第13条第2款规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。可以说，现行行政诉讼受案范围规定基本割裂了权力清单与司法监督之间的直接关联性，使得各级政府的权力清单得以“摆脱”司法审查。虽然《行政诉讼法》第53条又规定了对行政行为所依据的规范性文件一并审查请求权，但在实践中，行政行为的直接依据往往不是权力清单本身，而是具体的法律规定，因此，以“行政行为”为媒介审查权力清单的可操作性不强。事实上，即使行政行为的直接依据是权力清单，通过行政诉讼方式对该权力清单进行审查的力度亦十分有限。根据《行政诉讼法》第53条规定，人民法院只审查规范性文件的合法性而不审查其合理性。当前，行政机关的权力清单内容侧重于法条罗列，很难出现明显的不合法问题，权力清单又可能事实上处于“免于”司法审查的状态。应该明确的是，权力清单的内容直接关系到公民、法人或其他组织的人身权、财产权等合法权益，其目录稍有不当就会对这些主体产生侵害性后果。因此，应当将行政机关推进权力清单制度实施的活动纳入行政诉讼的受案范围。实现这一目标可以有两种不同方式：一是修改《行政诉讼法》第13条的部分内容，将“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”改为“行政法规和规章”，从而将具有普遍约束力的行政决定和命令纳入行政诉讼的受案范围；二是由最高人民法院出台相应的司法解释，对《行政诉讼法》第12条第2款的“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”作列举式说明，将行政机关实施权力清单制度的行为纳入列举事项之中。就当前的情形而言，笔者认为后者更具有可操作性。这主要是因为现行《行政诉讼法》于2014年11月1日修订通过，并于2015年5月1日开始施行，短期之内很难启动修改程序。即使启动修改程序，由于立法修改的程序相对严格，用时较长，比较而言，司法解释则相对灵活、高效且针对性强，更容易突破现存立法障碍〔12 〕。

推行权力清单制度是实现国家治理现代化的一项重要措施，其核心价值是治权与便民。加强对权力清单制度实施的监管工作有助于推进权力清单制度，促进治权、便民等制度预设目标的实现。但治权与便民是一项系统性工作，对权力清单制度实施进行监管只是推行权力清单制度的一项措施，仅仅依靠加强实施监管并不可能全面实现权力清单制度的预设目标。因此，在健全权力清单制度实施监管机制的同时，还应不断完善权力清单的本体制度，并探索更多推行权力清单制度的配套措施，确保权力清单制度能够得到有效推行，从而进一步提高行政效率，增加社会活力。

参考文献：

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