《反不正当竞争法（送审稿）》总则部分条文的几点意见

刘维

2月25日国务院法制办就《反不正当竞争法（送审稿）》（以下简称《送审稿》）公开征求意见以来，学术界的反响比较强烈。总体来说，送审稿相比现行法在理念、内容等方面都有不少进步，但诸多条文在理论基础、规则构造以及立法技术、文字用语等方面还需进一步打磨。一部法律的总则部分往往能够决定这部法律的体系定位、规则脉络和立法格调，而且由于反不正当竞争法在发展历史上呈现出浓厚的案例法和道德法色彩，总则部分的条文因其一般性特点将在未来不正当竞争行为的制止中发挥越来越重要的角色——近年来的网络不正当竞争纠纷的解决已经充分说明这一点。因此总则部分的条文设计在该法的制定和修订过程中应格外引起关注。现就《送审稿》总则部分的进一步完善提出如下意见。

一、关于本法的规制对象

【第2条第1款】将“经济活动”改成“商业行为”

【理由】《送审稿》规定的“经济活动”过于宽泛，通常都会认为涵盖了民事交易和商事交易等与财产相关的行为，在民事交易活动中违反自愿、平等、公平原则应当受到民法（包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》等）规制，不应作为本法的规制对象。反不正当竞争法旨在为所有商业行为建立一个公平的竞赛场而提供规范，将“经济活动”改成“商业行为”更为准确。与促进销售或获得商品或服务相关的行为均为商业行为，商标使用行为也是一种商业行为，《商标法》第48条“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”实指“商业行为”。在比较法上，现行德国《反不正当竞争法》（UWG）和欧盟《不正当商业行为指令》（UCPD）（2005/29/EC）的规制对象均为“商业行为”，以故意促销或获取商品或服务为特征。

二、关于本法的保护对象

【增加第2条第4款】本法所称的消费者，是指一个商业行为所针对消费者群体中的普通的理性消费者。

【理由】第2条第2款将“消费者”纳入反不正当竞争法的保护对象，使“经营者”、“消费者”和“市场秩序”成为反不正当竞争法的三重保护对象，是反不正当竞争法走向现代化的重要标志，值得称颂。《送审稿》第3款增加了“经营者”的定义，但较为遗憾的是，没有在该条中作出“消费者”的界定。建议在第2条增设第4款专门规定“消费者”的含义，理由有三：第一，消费者已经成为第2条第2款的保护对象，自然要界定消费者的含义（以及究竟何种行为构成“侵害消费者的不正当竞争行为”）；第二，消费者是诸多具体不正当竞争行为判定的标准立场，假冒之诉、虚假宣传、商业诋毁等行为的判定都涉及“消费者”的具体内涵，当然需要在总则部分对其含义进行明确；第三，第17条授予了“消费者”诉权，这是反不正当竞争法保护目的的直接体现。但是“消费者”是什么？是个体消费者还是抽象消费者？这直接决定了个体消费者享有诉权还是消费者协会享有诉权。因此需要在总则部分明确“消费者”的涵义。

通过制止经营者从事扭曲竞争秩序的行为，一方面竞争者的特定利益得到补救（从而得以站在同一起跑线展开业绩竞争），一方面消费者能够享受业绩竞争带来的福利，再有一方面公平的竞争秩序和竞争擂台得以维护和打造。因此，反不正当竞争法所保护的消费者，是指一般性、抽象性的消费者，由消费者协会所代表。个体消费者的权利则通过合同法、侵权法、消费者权益保障法进行保护。在比较法上，个体消费者几乎没有诉权，尽管一直伴随争议，德国、日本、奥地利等国家在多次立法进程中均最终未引进个体消费者的诉权。《送审稿》第2条的“消费者”应定位为一般消费者或抽象消费者，而不是个体消费者。具体在给“消费者”作出定义时，一方面可以参考《商标法》及其司法解释中“相关公众”的涵义，一方面则可以借鉴比较法经验。如欧洲各国的文本（以UCPD为典范）均选择一个消费者群体或特定消费者群体中的中等成员作为标准。这种“中等”消费者不是极其谨慎的消费者，也不是极其马虎的消费者，而是一个普通的理性消费者。

此外从逻辑上看，既然第2条第2款已经将消费者作为反不正当竞争法的保护对象，且《送审稿》第二章规定的具体不正当竞争行为大多为侵犯经营者利益的行为，基本没有看到专门侵害消费者利益的不正当竞争行为（所谓的压迫行为），建议最好能在本条中一般性规定压迫行为的构成，比如：经营者未尽专业谨慎义务（消费者通常对经营者的专业能力和谨慎程度有所期待，期望经营者有专门技巧并顾及对消费者的影响而谨慎行事，不符合这种期待则违背专业谨慎义务，这区别于民事主体的一般注意义务），损害消费者作出理性决定的能力，从而导致消费者作出其本不会作出的行为，该种商业行为构成不正当。这样一方面可以激活第17条中关于（集体）消费者诉权的规定；一方面可以重新打造第13条（网络不正当竞争行为）的构成。

三、关于一般条款适用的开放性

【第2条第2款】删除“违反本法规定”

【理由】现行法自1993年施行后不久，各方针对“违反本法规定”的含义展开了讨论。主要关注点在于这究竟是指所有不正当竞争行为的考量应局限于第二章列举的十一种具体不正当竞争行为，还是可以保持开放性从而使第2款成为该法的一般条款。尽管没有形成一致结论，但司法实践和执法实践几乎没有太大争议地将第2款作为开放性的一般条款对待，即可以根据《反不正当竞争法》的目的、原理和精神制止第二章未列举的其他不正当竞争行为。此次《送审稿》的制定者应该已经注意到了这一问题，所以在第14条特别规定“不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”，试图在逻辑上解决“违反本法规定”的封闭性问题。

但这种做法仍然不妥，应当彻底删除“违反本法规定”。原因在于：第一，第14条成为兜底条款，第2条只具有宣示性，不符合一般条款立法的通行做法（一般条款通常规定在总则部分），不如彻底删除第14条，将第2条打造成一般条款，一方面节约立法资源，一方面更符合一般条款的立法惯例。第二，可以打通反不正当竞争法与其他法律之间的关系。经营者通过违反法律（通常是规制市场参与者市场行为的法律）的方式从事竞争行为也可以建立竞争优势，使市场参与者不在同一个平台从事竞争，违反业绩竞争理念，可构成不正当竞争行为，这在比较法上已经形成成熟的案例群。如果在一般条款中限定“违反本法规定”就会限缩不正当竞争行为的种类。至于究竟违反什么类型的法律才能构成不正当竞争，则留给实践中探索。

四、关于一般条款适用标准的客观化

【第一款】将“商业道德”改成“经济人的伦理标准”，删除“自愿、平等、公平”，同时合并第二款

【理由】第一，我国当前涉一般条款的不正当竞争纠纷判决基本围绕“商业道德”进行说理论证，“自愿、平等、公平”很少成为判决论证的焦点，在法理上也并非反不正当竞争法所独有——甚至更应归入民法的基本原则，不应保留在《反不正当竞争法》中；第二，现行《反不正当竞争法》施行后不久，学术界曾经讨论过究竟第1款还是第2款是本法的一般条款，司法实践中也一度有不同的做法。笔者认为可以借此次修法的机会，将第1款中的实质要素——“商业行为”、“诚实信用”和“商业道德”吸收到第2款中，使第2款成为本法的一般条款（同时删除第1款）。第三，“道德”具有滞后性和易变性，“去道德化”符合法律发展的一般规律，这在发达国家反不正当竞争法的发展历史上可以体现。比如德国《反不正当竞争法》一般条款曾有“善良风俗”的构成，目前的评价已经没有了“道德”判断，在认定行为不正当时所有的相关方面均应被考察，如内容、目的、动机、频繁度以及商业后果。如果将“商业道德”改成“经济人的伦理标准”，一方面继续保留了商业道德标准——这就是经济人的伦理标准，而且含义更为明确——这不是市井道德，一方面与侵害消费者利益的“压迫行为”、侵害经营者商誉的商业诋毁行为等的构成要素（都涉及专业谨慎义务的判断）相吻合。

五、关于启动一般条款救济的比例

【第2条第2款】将“损害”改成“实质性损害”

【理由】基于法益的不确定性，不正当竞争行为不像知识产权侵权行为那般确定。由于竞争行为的复杂性，现代反不正当竞争法对不正当竞争行为的判断，要围绕竞争行为对竞争秩序的积极效果和消极效果进行评估，要根据竞争目的和竞争手段之间的关系来判定行为的正当与否，这可称为反不正当竞争法上的“比例原则”或“最低门槛原则”，“即使一个竞争行为具有不正当性，但只有当此竞争行为超过了‘最低门槛要求时，才能被制止。适用这一标准的理由在于，如果竞争行为仅仅对消费者或竞争者产生了非实质性损害，则没有必要提供法律救济。”我国司法实践对“最低门槛原则”也作过阐述：并非被诉行为只要具有不正当性，即可以认定其不符合第二条的规定。其是否违反第二条的规定，还要看其不正当性是否已达到一定程度。《反不正当竞争法》第二条中虽然对此并无明确要求，但由该法中对于十一种具体不正当竞争行为的相关规定可以看出，只有不正当性达到一定程度的情况下，相关行为才可能构成上述各种具体的不正当竞争行为。一种商业行为行为所造成的损害是否具有严重性，应考量所有的因素，包括广告商的规模、相关竞争者的数量、行为的性质、严重性、持续性以及重复性。建议在修法时对这一原则予以明确。