农村土地“三权分置”：功能作用、权能划分与制度构建

关键词农村土地制度；三权分置；土地产权；权利内容；制度；机制

中图分类号F321.1文献标识码A文章编号1002-2104（2016）04-0135-07doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2016.04.017

农村土地制度改革历来在我国农村改革全局中占据根本性位置，也因此成为党和国家关注“三农”问题时的重中之重。纵观我国建国以来的农村土地制度改革历程，共经历了三次重大变迁，即20世纪50年代初结束封建地主所有制实现“耕者有其田”，50年代中期将农民土地个人所有制改造为土地集体所有制和70年代末实行家庭联产承包责任制[1]。时至今日，在我国全面深化改革背景下，农村土地制度改革再启征程：2013年12月，中央农村工作会议提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”；2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权”；2014年11月，中央全面深化改革领导小组第五次会议审议通过的《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》强调“要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局”；2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度 加快农业现代化建设的若干意见》要求“明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”。据此中央的一系列政策文件规定，可以看出农村土地“三权分置”将成为新一轮农村土地产权制度改革的基本方向和思想指针[2]。在这里，农村土地“三权分置”是指在农村家庭承包基础上，坚持农村集体土地的所有权不变，农村集体土地的承包经营权分离成土地承包权和经营权，从而形成农村土地所有权、承包权和经营权三权并行分置状态。目前，农村土地“三权分置”（也称“三权分离”）已成为学术界讨论的热点议题，但有别于既有研究文献，本文重释了农村土地“三权分置”产生的功能价值，并在探讨承包权与经营权权能划分的基础上提出推行农村土地“三权分置”改革的制度构建建议。

1农村土地产权第二次分离及其产生的功能作用如果把上世纪70年代末80年代初我国建立的统一经营与分散经营相结合、以家庭承包为主要形式的联产承包责任制视作农村集体土地产权的第一次分离，那么当前强调把农村土地承包经营权分离为承包权和经营权的“三权分置”就是农村土地产权的第二次分离。第一次分离实现了农村土地承包经营权与集体所有权的分离，使农村集体土地所有权的权能发生了改变。第二次分离则是在农村土地集体所有权不发生改变的前提下，从土地承包经营权中分离出承包权和经营权这两种新的权利类型。

陈朝兵：农村土地“三权分置”：功能作用、权能划分与制度构建中国人口·资源与环境2016年第4期农村集体土地产权制度经历从第一次分离到第二次分离，一定程度上讲具有某种必然性。因为，虽然“以‘农地农民用和‘均田承包为特征的初次分离，契合了当时城乡二元分割的现实，兑现了政府耕者有其田的政治承诺，符合农民朴素的公平正义观念，在短时间内解决了农民温饱问题，稳定了农村社会”[3]，但随着我国经济社会的快速发展，城乡二元格局逐渐被打破，农民进城务工导致人地分离的现象越来越普遍，农村土地流转比例迅速上升，承包权与经营权分离成为常态[4]。不仅如此，家庭承包制度下呈现的“人均一亩三分地”式土地细碎化经营方式和经营主体局限于农户的“家庭自耕自种”式小农生产模式，越来越与以规模化、集约化、专业化、机械化和市场化为特征的现代农业发展不相适应。这些，都倒逼着农村集体土地产权制度进行新的改革和创新探索。

作为克服农村土地产权制度遭遇的上述实践困境和矛盾的重大制度创新[5]，农村土地承包经营权再次分离为承包权和经营权从一开始便具有明确的目标定位，即“破除初次分离下‘农地农民用和‘均田承包的制度局限，为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道，满足当前不同阶层农民生存与发展多层次需求，变‘农地农民用为‘农地全民用，‘均田承包为‘规模经营，进一步解放‘人和‘地，构建一个以‘集体所有、农户承包、多元经营为特征的新型土地制度”[3]。据此，我们不难判知，相较于农村土地产权的第一次分离，第二次分离的进步意义在于两大方面：一是促使农村土地使用从“碎片化”走向“连片化”，扩大土地的使用面积和规模；二是促使农业经营主体从“单一”农户走向“多元”新型农业经营主体，丰富农业生产主体的类型。

正是基于农村土地耕种面积和农业生产主体两个层面的变化，农村土地承包权和经营权的分离才使农村土地产权制度再一次释放出更多更大的制度红利与活力。围绕农村土地“三权分置”产生的功能价值与积极效应，许多学者进行了分析阐释，如潘俊认为农村土地“三权分离”表现出兼顾农村土地制度效率与安全，突破承包经营权流转的身份固化藩篱，以及破解农村土地抵押融资困局等功能价值[6]；康涌泉指出“三权分离”新型农村土地制度解决了未来谁来种地、农业生产效率和农业生产融资三大问题，具有释放农业生产力的作用[7]；郑新立认为农村土地“三权分离”有利于增加农民财产性收入，提高农业效率，推进农业现代化进程，促进与市场经济有效融合[8]；等等。不过，学者们的这些论述均显得比较零散，导致我们对农村土地“三权分置”释放的价值和作用仍旧缺乏一个系统、完整的认知。在笔者看来，农村土地“三权分置”的功能价值可集中概括为以下四个方面：

一是要素功能。这是指农村土地、劳动力、资金、生产工具、技术、管理等农业生产要素在农村土地“三权分置”格局下能得到更优化的配置和整合，进而能够促进农业现代化乃至城镇化和工业化的发展。这是因为，农村土地承包权和经营权分离后，农村土地通过流转速度的加快和流转规模的扩大能够实现更为集中和更大规模的生产经营，生产主体也不再局限于农户而是多元化的新型农业经营主体，不仅农村劳动力得以转移得到城市第二、三产业，而且城镇资金、生产工具、技术和管理等能够更好地投入到农村的农业生产中去。

二是主体功能。主要是指对农民和新型农业经营主体这两大主体产生的作用。对农民而言，农村土地“三权分置”能够在继续发挥土地社会保障功能的基础上赋予农民更多财产性权利并促进农民增收。这是因为，农村土地承包权和经营权分离后，农民享有土地承包权不发生变化，即土地对农民的社会保障功能并未消失。而土地经营权流转后，农民能够获取一定的流转收益，即实现了农民财产性收入的增加；对新型农业经营主体而言，农村土地“三权分置”能够促进专业大户、家庭农场、农业合作社、农业工商企业等新型农业经营主体以及新型职业农民的培育和发展。这是因为，从农村土地承包经营权中分离出来的土地经营权主要以新型农业经营主体为流转对象，这就必然能为新型农业经营主体的培育及发展创造提供诸多有利条件和机会。

三是制度功能。作为农村土地产权制度的重大变革与创新，农村土地“三权分置”必然将进一步推进我国农村土地制度改革的深化。从这个角度看，农村土地“三权分置”属于农村土地制度改革与变迁范畴，对与时俱进地调整我国农村土地制度具有重要意义和影响。而除了对我国农村土地制度产生调整、变革、创新等作用力以外，进一步地，农村土地“三权分置”还将对与我国农村土地制度相关的法律、法规、政策等制度产生连带作用，并经过相应的制度修改、制度调整、制度设计、制度完善等来满足农村土地制度的变革需求。

四是价值功能。从价值层面来看，农村土地“三权分置”有助于实现公平与效率、保护农民权益与推进“三化”的价值兼顾。一方面，农村土地“三权分置”通过保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，可以实现公平与效率二者价值的有机统一[9]。另一方面，农村土地“三权分置”坚持以赋予农民更多财产权和更好保护农民利益为核心，做到了在确保土地承包权为农民所有的同时盘活流转土地经营权，从而既能有力推动农业化、工业化和城镇化“三化”的发展进程，又能赋予农民更多财产权利，给与农民更多选择自由和空间，切实保障农民基本权益。

2承包权与经营权分离后的权能划分

农村土地“三权分置”的核心在于合理界定承包权和经营权分离后的权能范围与权利内容，这既是充分发挥农村土地“三权分置”功能作用的必然要求，也是有效防范农村土地“三权分置”可能带来负面效应的关键所在。

划分土地承包权与经营权的权能范围与权利内容，必须以明确界定二者的性质为基础前提。而如何定位承包权与经营权的性质，学术界可谓充满争议，观点纷纭，莫衷一是。一种观点认为承包权为成员权，经营权为用益物权。因而，承包权不可抵押流转，而经营权可以抵押流转[10]。再一种观点认为承包权是一种资格，经营权则属于物权。因为，承包权作为成员权的一种，不是一种实实在在的财产权。而经营权来源于承包土地使用权，属于物权范畴[11]。另一种观点认为承包权和经营权的性质相同，均为物权。农户凭借集体成员资格取得土地承包权，由此承包权是一种单独物权性质的财产权。经营权来自承包权，因而也是一种物权[12]。还有一种观点认为承包权和经营权的制度构造可参照清朝的田底权与田面权，拥有田底权地主的收益权是坐地收租，而享有田面权的二地主的权利主要在于得到土地经营的收益[13]。

显然，从不同的性质定位出发，土地承包权和经营权的权能划分与权利内容界定必然迥异。综观上述几种观点，不少是从概念本身完成对土地承包权和经营权的性质界定的，这容易导致不能准确认识和界定承包权和经营权分离后的权能范围与权利内容。对此，学者张力、郑志峰就鲜明指出，“承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构，而应从再分离的功能目的去入手”[3]。循此思路，则应将土地承包权和经营权二者的性质界定为用益物权。因为，分离后的土地承包权和经营权，前者以延续土地的社会保障功能和为农民带来土地收益为功能定位，后者以实现流转人收益、促进农民增收和推动农业转型发展为功能定位。要保障实现二者的权利功能，就要求将其性质定位为一种实实在在的权利，也即独立的用益物权。

在明晰土地承包权与经营权二权性质的基础上，进一步确定其各自包含哪些权利内容的问题值得探讨。张红宇认为承包权更多表现为占有、处置权，以及在此基础上衍生的继承权、退出权等多重权益，经营权更多表现为耕作、经营、收益以及其他衍生的入股权、抵押权等权益[14]。潘俊认为承包权包括承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等内容，经营权表现为对承包地的自主生产经营权和对经营权进行抵押、入股等处分的权利[15]；申惠文认为承包权表现为占有、处置权，以及继承权、退出权等，经营权表现为经营收益权、入股权、抵押权等[16]。张力、郑志峰认为承包权的权能在于监督承包地的使用、到期收回承包地、再次续保承包、有偿退出、限制性流转等，经营权的权能在于承包地上从事农业生产、获得经营收益、处分经营权等[3]。由此可见，学者们对农村土地“三权分置”格局下土地承包权和经营权的权利内容已作出了较为细致的划分，且划分结果既有共识也存分歧。在笔者看来，首先，一些学者沿用土地承包经营权的权能内容将分离后的土地承包权权能界定为占有和处置权，这一界定方式可能显得比较笼统和模糊，不利于分离后的土地承包权实现其权利功能。与之不同，一些学者将土地承包权的占有和处置权具体界定为承包地位维持、监督使用、到期收回、再次续包等权利，则更有利于分离后土地承包权的权利功能实现。其次，在界定土地经营权的权利内容时，一些学者将耕作、经营、生产、入股、抵押等权利与收益权、处分权等进行并列，这种权利划分层次的不统一容易给认识上造成混乱。因为，从法理学的角度看，耕作、经营、生产等权利实际上属于使用权，入股、抵押等权利实际上属于处分权，而可以进行并列的权利应是使用权、收益权和处分权等属于同一层次的权利。最后，对分离后土地承包权和经营权的权利内容界定应基于各自权利的性质及功能，从这个意义上讲，上述学者将占有权、继承权、收益权、退出权等界定为土地承包权的权利内容，将收益权、入股权、抵押权等界定为土地经营权的权利内容，这一界定方式是值得肯定的。

综合以上，笔者认为应将农村土地“三权分置”格局下土地承包权和经营权的权利内容作如下界定和划分：土地承包权包括①占有权，表现为承包地位维持权和承包地到期收回权等；②收益权，表现为分离对价请求权、征收补偿获取权和有偿退出权等；③继承权，指土地承包权在承包人死亡后由其符合继承条件的继承人进行继承，继承人要求具备农村集体经济组织成员身份；④退出权，指承包人与集体经济组织之间解除承包关系，使承包经营权归于消亡。土地经营权包括①占有权，即承包地从承包人处转移后，由经营者直接占有；②使用权，表现为自由耕作、经营、从事农业生产等；③收益权，表现为经营收益权；④处分权，表现为对土地经营权进行入股和抵押的权利。

为了确保分离后土地承包权和经营权的权利功能得以发挥和实现，除明确其各自的权能范围与权利内容以外，还很重要的是要对包含于其中的各项具体权利进行更为细致的制度设计。就土地承包权的各项权利内容而言，由于土地承包权的权利功能定位在于维持土地对农民的社会保障功能和增加农民的财产性收入，而占有权和继承权这两项权利内容对应的是其中的维持土地对农民的社会保障功能，收益权这一权利内容对应的是其中的增加农民财产性收入功能，因此在对土地承包权的占有权、继承权和收益权进行制度设计时，应对占有权的占有条件、占有期限、占有方式等，继承权的继承人资格、继承条件、继承方式等，收益权的实现方式和途径、相关保障等予以重点考虑，以促进各项权利内容发挥其对应的土地承包权的权利功能。就土地经营权的各项权利内容而言，由于土地经营权的权利功能定位在于维护农业经营主体的利益和促进新型农业经营主体乃至现代农业的发展，并且由于这一权利功能与土地经营权的使用权、收益权和处分权三项权利内容存在整体相关关系，因而在对土地经营权的使用权、收益权和处分权进行制度设计时需要运用系统和关联思维，围绕土地流入方资质、土地流转规模、土地经营期限、土地使用方式、土地经营权抵押、土地经营权担保、土地经营收入分配等多方面内容进行统筹考虑，以促进土地经营权权利功能的整体发挥和实现。

3农村土地“三权分置”的制度构建

一项制度的改革必然引起与之相关制度的调整，这可以说是制度改革的必然规律。从这一规律出发，农村土地“三权分置”不仅是农村土地产权制度本身的改革，而且是还会涉及到农村土地流转制度、农村土地征用制度、农村土地管理制度等与农村土地产权制度相关的一系列农村土地制度的改革，甚至还将涉及到农村土地以及“三农”方面相关法律法规与政策的修改和调整。这是进行农村土地“三权分置”制度构建时首先应具备的基本逻辑与思路。

与此同时，从我国基本国情和农村实际出发，在进行农村土地“三权分置”制度构建时，还必须注重遵循一定的基本原则和严格坚守一些不容突破的底线。具体讲，在遵循的基本原则方面，主要包括：坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权；坚持家庭承包经营的基础性地位，稳定农村土地承包关系；坚持以改革为动力源泉，支持基层改革创新先行先试；坚持充分发挥农民主体地位，维护、保障和发展农民土地权益；坚持土地规模适度经营，推动多种经营方式共同发展等。在严格坚守的不容突破的底线方面，主要包括：一是守住农村土地公有性质不被改变的底线。农村土地集体所有制度是确保农村土地为农民集体所有的根本制度，也是我国农村最大的制度，因而在农村土地“三权分置”改革中必须要牢牢坚守，不可改变农村土地的公有性质；二是守住耕地红线不被跌破的底线。我国划定的18亿亩耕地红线是在耕地总量不足、质量堪忧的情况下划出的耕地资源保护红线，也是我国进行农村土地“三权分置”改革时必须严格遵守的底线，必须做到不改变土地用途、不破坏耕地资源和不减少耕地存量；三是守住农民权益不受损害的底线。保障农民的基本权利和合法利益是农村土地制度改革的一大核心目标，因而在实行农村土地“三权分置”改革过程中必须以维护、保障和发展农民权益为准则，不可以牺牲和损害农民权益为代价。

在上述基础上，再从修改完善相关法律法规和加强有关政策设计与配套两大方面进行农村土地“三权分置”改革的制度构建。

3.1修改和完善相关法律法规

由于农村土地“三权分置”关系到土地承包、土地管理、土地产权、土地抵押等多方面的内容，因而必然涉及《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等多部相关法律法规的修改和调整。反过来讲，也只有通过对这些法律法规作出相应修改和调整后，才能为推行农村土地“三权分置”改革提供不可缺失的法治保障。本文不打算就以上法律法规的具体条文提出修改建议，而是从推行农村土地“三权分置”改革本身所需的法治保障角度提出相关建议。

第一，通过修改调整《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》等相关法律法规赋予土地承包权和经营权以法律地位。目前，承包权和经营权分离尚属于中央政策创新范畴，不但缺乏来自现行法律法规的法理依据支持，反而还存在与现行法律法规相违背之处。如有学者指出，承包权与经营权再分离“直接违背了《物权法》中的物权法定原则，……打破了原有农地产权架构，作为独立的两类物权，其各自权能、性质、取得灭失规则以及负载的农地功能等都不相同，此前的法律规则无法对其进行调整。”[3]由此，推行农村土地“三权分置”改革的当务之急是明确分离后的土地承包权和经营权的法律地位。结合前文对农村土地承包权和经营权的性质界定与权能划分，具体需要通过修改《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等相关法律法规明确土地承包权和经营权的用益物权性质，同时对二者的权能范围和权利内容进行明确且合理的界定。其中，土地承包权的权利内容包括占有权（包括承包地位维持权和承包地到期收回权等），收益权（包括分离对价请求权和征收补偿获取权等），继承权，退出权等；土地经营权的权利内容包括使用权（包括自由耕作、经营和从事农业生产的权利），收益权，处分权（包括入股权和抵押权）等。

第二，通过修改调整《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律法规为分离后的土地承包权和经营权流转分别设置流转规则。农村土地承包经营权分离后，作为独立物权而存在的土地承包权和经营权均有流转需求，由此将产生承包权流转和经营权流转两类流转。但因各自承载着不同的权利功能，承包权和经营权的流转并不相同，这就需要通过修改调整《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律法规为其分别设置流转规则。针对承包权的流转，因土地承包权负载的是农村广大农民的社会保障功能，因而要求将流转对象限定于本村集体经济组织成员，且流转方式主要为互换、转让、赠与、继承等，不包括抵押、担保和入股。[3]流转程序为只需报发包方备案即可，无需经发包人同意；针对经营权的流转，由于土地经营权担负的主要功能是培育现代农业经营主体和促进现代农业发展，因而流转方式包括转包、入股、抵押、担保、赠与、继承等，流转对象包括农户以及非农身份主体，流转条件为要求流入方具备一定资质和能力且严格限制农地农用，流转程序为报发包人备案而无需经发包人同意。

第三，通过修改调整《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律法规为土地经营权抵押提供法律依据。允许土地经营权抵押是农村土地“三权分置”改革的核心内容之一，有助于为土地经营和农业发展的融资问题提供有效解决之道，但却因与现行法律法规的规定不符而遭遇着严重的法制障碍。为此，必须对《农村土地承包法》、《担保法》、《物权法》等相关法律法规进行一定修改和调整，才能为土地经营权的抵押提供必不可少的法律支持。具体包括：一是明确经营权可以抵押，且抵押客体为经营权而非承包权；二是对经营权的抵押期限作出规定，严格将抵押期限限制在剩余承包期以内；三是抵押程序上只需经经营权人同意即可，同时报发包人备案；四是在抵押权实现上，表达出原承包权人享有优先购买权的意旨[3]。

3.2加强有关政策设计与配套

从政策角度看，如前文所述，目前中央的一系列政策已释放出推行农村土地“三权分置”改革的强烈信号，但对于将农村土地“三权分置”改革付诸实践而言，目前的中央政策尚停留在宏观层面，缺乏提供具体的政策支持和指导。从推行农村土地“三权分置”改革实践需求出发，关键是要从土地承包权与经营权“两权”流转、经营权抵押、承包权与经营权分离的利益协调以及相关风险防范等四个方面加强政策设计与配套，从而发挥出政策应有的支持、指导、规范和保障作用。

其一，建立健全土地承包权和经营权的流转规范机制。农村土地“三权分置”以土地相关权利的清晰界定为基础前提，为此首先要健全土地承包经营权登记制度，推进土地承包经营权确权登记颁证工作。与此同时，从分离后土地承包权和经营权担负的不同权利功能出发，分别为二者制定合理可行的流转规则。对于土地承包权的流转，要坚持稳定土地承包关系的基础性地位，严格将流转对象限定为本集体经济组织成员，不得以抵押、担保、入股等方式进行流转。对于土地经营权的流转，要鼓励和支持向农户以外的新型农业经营主体流转，重点规范抵押和入股两种流转方式，同时有效防范经营权流转带来的承包权虚化效应。最后，土地承包权和经营权两类流转均要坚持依法、自愿原则，“严格监督和管理土地流转的程序，确保流转双方履行应有的权利和义务，合理进行利益分配，严禁非法流转或危害农民权益等现象的出现”[17]。

其二，构建土地经营权抵押实现机制。土地经营权抵押的实现需要以明晰的土地产权界定为基础前提，因此首先要通过开展土地确权工作为土地经营权抵押创造有利条件。在此基础上，要建立科学的评估机构，配备专业的评估人员，构建一套科学的农村土地价值评估体系。同时，要建立农村土地流转管理服务机构，通过建立和规范农村土地流转、抵押估价评估、咨询和经纪等中介服务机构，为农村土地抵押创建服务平台[18]。再者，应设立政策性土地银行，鼓励和支持农业银行及其他各类新型农村金融机构积极参与土地经营权抵押贷款。最后，要明确土地经营权抵押的监管主体，落实监管责任，以及明确对抵押评估、处置及增信方式、不良贷款抵押物处置等方面的具体规定[19]。

其三，建立土地承包权与经营权分离的利益协调机制。基于理性经济人的一般假设，当土地承包权与经营权分离后，不同权利主体之间必定存在利益不一致甚至引发冲突的可能，这就要求建立起土地承包权与经营权分离后的利益协调机制。一是要不断厘清发包权人、承包权人和经营权人三者之间的角色定位及其互动关系，合理界定其各自责任、权利与利益，防止出现“经营权一权独大、符号化所有权、虚化承包权”格局。二是在处理承包权和经营权分属不同主体时，要专门针对承包地被征收、收回、灭失等不同情境下的利益冲突问题[3]，预设一定的防范性解决措施。三是要重视解决中央农业经费补贴在承包权人和经营权人之间的归属问题，应在完善农业补贴政策的同时将农业补贴同粮食生产挂钩，避免出现“种地种粮的人拿不到钱，不种地种粮的人反而拿到钱”的现象。

其四，构建土地承包权与经营权分离的风险防范机制。土地承包权与经营权分离不可避免地蕴藏着一定风险，对此必须构建一套有效的风险治理机制加以有效防范和应对。具体来说，针对非农主体参与农地经营可能造成的“非农化”和“非粮化”风险，要完善农地流转监管机制，强化农地流转用途监管力度，严厉禁止改变农地用途行为，切实保护农村耕地资源。针对工商资本可能造成的兼并农地与挤压农民利益空间的风险，要坚持尊重农民流转意愿，合理确定土地规模经营的适宜标准，限制经营权流转的期限，防止脱离实际、违背农民意愿、片面追求超大规模经营等现象的出现。针对土地经营权抵押可能造成的抵押融资风险，要通过建立农地抵押的强制保险制度、整合全国各地农地抵押的风险基金、建立农地金融的信贷援助制度等办法[20]，强化建设农地抵押贷款的风险化解、风险补偿、风险分担和风险保障机制。

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