救济视角下伊斯兰金融合同的法律适用

张弛　罗凯荣

摘要：马来西亚的伊斯兰金融产业的领先地位不仅体现在规模总量上，在制度创新方面为相关国家发展伊斯兰金融发挥了积极的垂范作用，其试图将伊斯兰金融的独特原则融入世俗的法律与监管体系，并确保伊斯兰金融合同的争议得到相应的司法管辖和争端程序的救济。马来西亚一方面承认沙利亚作为伊斯兰金融体系的基石，推动了沙利亚与普通法的融合，但合同救济方面主要由民事法院适用合同与商事法律来管辖而非宗教法院，民事法院在法律适用方面同时也要兼顾沙利亚本身隐含的价值尺度和价值追求。伊斯兰金融在发展的过程中仍需要面对诸多新的课题，尤其是规则在“碎片化”与一体化的发展过程中就如何形成系统的、完备的、能与世俗法律相互平衡、相互融合的法律监管与运行服务体系，值得继续观察。

关键词：伊斯兰金融；沙利亚治理；管辖权

马来西亚的伊斯兰金融产业无论是在规模还是金融创新方面均引领与代表行业的发展，成为全球伊斯兰金融市场最主要的组成部分。这种高速的发展得益于，伊斯兰金融手段在马来西亚的法律和金融系统中广泛的辐射并发展成为一种动态的景观。伊斯兰金融工具无论以什么方式都不能存在于乌托邦的理想状态中。前提是必须有一个能将伊斯兰金融独特原则融入进去的法律与监管的体系。其次，必须要有能够确保有关伊斯兰金融合同争议问题得到管辖并能获得执行的司法与争端解决程序。

马来西亚作为在伊斯兰金融治理与监管方面的典范，从合同救济的角度为相关国家与地区发展伊斯兰金融产生了积极的垂范作用，比如伊斯兰金融合同的争端解决、沙利亚的效力范围。尽管沙利亚是马来西亚法律体系的组成部分，但在司法程序的执行方面，马来西亚的法院仍然面临着诸多挑战。

一、伊斯兰金融合同争议的管辖权

（一）民事法庭与沙利亚法庭的管辖权

民事法庭与沙利亚法庭的管辖权的分离原则由马来西亚联邦宪法所确立，根据马来西亚联邦宪法中的第121（1A）条中规定，民事法庭基于礼让，凡涉及沙利亚法庭管辖的事项民事法庭无管辖权。但实际上凡是涉及伊斯兰金融合同的争议基本上都由民事法庭来主张管辖权。沙利亚法庭受案范围仅限于家事法及宗教信仰。马来西亚联邦宪法第3条规定，除联邦直辖区的沙利亚法由联邦政府负责外，伊斯兰法属于州法律体系，而非联邦法律体系。①

尽管有教法的因素，但民事法庭对于合同与商事领域的事项具有完全的管辖权，包括伊斯兰金融合同，所以不存在管辖权的重叠与竞合。②正如马来西亚最高法院阿都瓦哈（Abdul WahabPatail J.）法官在Arab-Malaysian Finance Bhd v Taman Ihsan Jaya SdnBhd&Ors案中所表述的“在处理伊斯兰金融的争议方面，民事法庭具有完全的职能，并且不会变为沙利亚法庭”。③

（二）民事救济程序的适用

如果民事法庭的判决确立了相关伊斯兰金融合同的效力，法庭的判决具有强制力，所以判决后合同在执行方面是具有强制效果的。民事法院注意到在处理与伊斯兰金融相关的争议时，适用的法律仍然是合同法。因此，如果说合同没有被任何诸如欺诈、胁迫、情势变迁等被法律所承认的因素影响其效力的话，民事法院有责任去捍卫，保护和秉承双方所订立的合同的完整性。④

同样，在强制执行方面民事诉讼领域相关的程序法仍然同样适用，在Bank Kerjasama Rakyat Malaysia v Emcee Corporation SdnBhd⑤案中，就相关土地抵押权消灭的问题，法院认为尽管该土地上的不动产是属于伊斯兰银行的设施，但这并不意味着如果那些设施属于传统的商业的银行话所给予法律保护就会有所不同。因此，在这种情况下，银行根据《国家土地法》第256条所提供的所有的救济方法使自己本身的利益得到保护是正确的选择。

二、法律适用

（一）沙利亚作为马来西亚法律体系的组成部分

在马拉西亚适用沙利亚并不能与在其国采用外国法而相提并论（相类比），因为这个问题在马来西亚联邦宪法颁布之前的1927年就以定性，在具有里程碑意义的Ramah v Laton案中主审法官索恩（Thorne J.）表示“穆斯林法不是外国法，它是本地的法律，而且是法院必须采取司法认知的一种重要的当地法……”。⑥法官习惯了用“穆斯林法律”中的那些被广泛解释的并包括了各个方面的伊斯兰法律条款来处理社会和金融方面的问题。但仅有穆斯林教徒受沙利亚约束，且马来西亚伊斯兰法院受案范围仅限于婚姻家庭法及宗教信仰。

具体到伊斯兰金融合同领域，其主要受合同与商事法律调整，沙利亚只是法官考量的客观因素，并非直接的义务来源。

（二）沙利亚的法律适用

英国民事上诉法院在2004年的Beximco Pharmaceuticals Ltd. &Ors v. Shamil Bank of Bahrain E.C.⑦案中否定了沙利亚作为法律渊源的存在。与此相反，马来西亚承认沙利亚作为伊斯兰金融体系的基石，2009年的《马来西亚中央银行法》第27部分将马来西亚的金融体系定性为传统金融与伊斯兰金融并存的二元体系。马来西亚的相关立法为司法确认伊斯兰金融合同的履行程序奠定了基础。

同时，在民事法庭中法官判决案件的时候，那些特别的伊斯兰金融合同纠纷给其审判增加了额外的挑战。因为民事法庭的法官也不得不去考虑沙利亚中的关于伊斯兰金融协定以及术语之下隐藏的原则和观念。某些原则的要求是在更高层次的明确规定，禁止权利和义务，尤其是在与本质上是投机性的传统金融之间达到平衡的关系。

（三）沙利亚与普通法的融洽

在马来西亚的法律体系中虽然普通法和沙利亚并存共生，在有些情况下，两种法律可能有时显得不和谐。因为沙利亚和普通法两者都被承认，所以两者都必须得到应有的尊重。在大多数情况下，沙利亚和普通法相互补充。例如，马来西亚最高法院在Maybank Islamic Bhd v Kamarulzaman bin Mohamed Nordin案中指出当事方可以辨认出并且理解和同意“延期付款的销售”（BaiBithaminAjil）条款，那么他们就应该受到该条约的约束，为了支持这一论点，法官顺便的提到了普通法中关于双方当事人自己的协议要在彼此之间受约束的概念。

在判决的执行中考量沙利亚的因素反应在修订的马来西亚高等法院2012年的《法院规则》中，与其之前的高等法院1980年的《高等法院规则》相比，2012年的《法院规则》提供了经法院裁定之债务按照沙利亚的金融交易中产生的判定债项须携带逾期付款费用的惯例条件，作为经法院裁定之债务的判定债项利息征收的替代条件。这种条款是沙利亚咨询委员会（SAC）在解决这类事务方法上的一种改进。

此外，2012年的《法院规则》第83条第3款中的禁止利息是适应伊斯兰金融的。在1980年的《高等法院规则》中前款关于规定收费行为的条款中，承押人须支付“拖欠任何利息或分期付款金额”。这就给根据伊斯兰金融合同关于要求不承接利息对客户的合规性要求造成了挑战。在2012年的《法院规则》新规定废除了这一要求时，指出承押人仅仅需要证明“剩余的数额在明确的监督之下”并没有专门提及“利息”。这可以被看作是满足对伊斯兰金融利息禁令的一种策略。

三、伊斯兰金融合同法律适用的新议题

（一）2013年综合监管法

1、伊斯兰综合监管法概述

2013年马来西亚综合监管法是马来西亚政府根据新时期国际、国内伊斯兰金融发展的整体情况，经过综合评估，在原有金融监管体系的基础上进行修改整编并不断完善的金融监管法规，该法规全文通过对伊斯兰教法合规性、沙利亚治理、审慎监管标准、伊斯兰金融的风险评估、商业行为和消费者的保护等多个部分对伊斯兰金融的发展做出了相对全面的规定。该法的制定结合伊斯兰金融本身的特点并借鉴巴塞尔协定的相关规定，推动了伊斯兰金融的监管国际化，为本国伊斯兰金融业务与全球金融监管寻找契合点。马来西亚综合治理监管法的监管以银行为主体，以其职能为依托，以具体的金融操作行为切入点、以促进金融稳定和遵守沙利亚教义实现监管目标，间接实现政府监管引导沙利亚教法委员会的合规化监管，推动马来西亚伊斯兰金融的稳健发展。

执行该法的机构应当将该机构的建议或裁决：立即通知银行及其教法委员会相关事实；立即将经营有关业务、事务停止运行，避免采取任何其他类似业务或活动；在教法委员会意识到不遵守沙利亚治理的日期已经达到三十天或在延长期限内通过指定金融机构，向银行提交整改达标的核准结果；银行可以对其认为有必要再次进行核准的金融机构开展评估，以下将对沙利亚治理与公司治理进行简要介绍。

2、沙利亚治理

根据伊斯兰综合治理法第二十九条，教法委员会及其会员在沙利亚治理过程中遵守沙利亚关于董事会、高级管理人员和伊斯兰教教法委员会成员的职责、功能的规定。根据综合治理法第33条第1款或第34条第4款解除违规成员后，银行应当根据伊斯兰教法委员会提供的教义在规定的时间内指定合适人员赴任。根据第29条第二款a项第一部分中善意履行职责不承担保密责任的规定，教法委员会成员对关于银行的任何报告或履行个人职责的善意行为不承担任何责任。

3、公司治理

根据第68条第1款取消资格或第69条具备当选人资格的要求，除央行事先书面批准外，任何持牌人不得重新任命或重新选举其他人担任主席，董事或首席执行官；任何执行官持牌人不得接受任何任命、选举、续聘或重新当选为公司董事长，董事或首席执行官，除非该人是独立的个体。除此之外，一机构的首席执行官必须在马来西亚有主要或唯一居住地并全身心的为该机构服务。机构经营事务的方向应由董事会监督，本法和其他任何书面法律适用于任何机构。董事会须顾及存款人、投资账户持有人及该机构或项目中穆斯林参与者的利益，伊斯兰保险持牌经营者的董事会应当在伊斯兰保险参与者和股东之间利益产生冲突的情况下，将伊斯兰保险参与者的利益放在首位。

在与该机构的重大交易或重大安排上，一个机构的董事应披露该机构的性质及董事会的利害关系程度。凡董事直接或间接在重大交易或重大安排中成为利益相关者，不得出席董事会会议，其中重大交易或重大安排是由董事会审议；凡在重大交易或重大安排方面涉及董事利益的性质和范围都应进一步公开，涉事董事应当根据前述规定进行总结并进一步公开相关信息。

（二）马来西亚中央银行伊斯兰教法咨询委员会

伊斯兰教法咨询委员会（SAC）由马来西中央银行（BNM）成立显示了马来西亚监管机构对伊斯兰金融确定性的一贯承诺。伊斯兰教法咨询委员会实质上充当有关伊斯兰金融方面的最后仲裁者。从实体法的角度来看，专家证据是不能作为沙利亚的表现形式，通过法官或仲裁员对于伊斯兰教法咨询委员会指导意见的确认，通过司法解释对有关伊斯兰金融的沙利亚给予澄清和解释其目的在于保障伊斯兰金融发展所需的制度供给。法院或者仲裁员应该考虑到伊斯兰教法咨询委员会公布的任何指导意见或者就有关伊斯兰金融的问题向伊斯兰教法咨询委员会发起咨询。无论是伊斯兰教法咨询委员会的指导意见还是针对具体问题的咨询意见都对法院或仲裁机构具有事实上的约束力。实践中，伊斯兰教法咨询委员会并不主张通过指导意见与咨询意见而获得事实上的司法管辖权，它严格恪守专家委员会职能，仅仅就法院或仲裁机构所提交的涉及伊斯兰金融中沙利亚的解释问题发表专家意见。这种观点已经在Mohd Alias bin Ibrahim v RHB Bank Bhd & Anor.⑧ 案子中同样被法院所确认并支持。

（三）替代性争端解决方法——仲裁

仲裁作为最为重要与流行的替代性争端解决方法（ADR），在伊斯兰金融仲裁方面虽起步较晚但发展迅速，尤其是在非伊斯兰国家和地区。吉隆坡区域仲裁中心（KLRCA）曾在2012年推出了一组适用于伊斯兰金融的仲裁规则，被称为KLRCA i 仲裁规则（KLRCA i-Arbitration Rules），以适用任何包含沙利亚议题的有关伊斯兰金融的争端。

马来西亚包容性的法律制度为伊斯兰金融的发展奠定了良好的规则基础，尤其是对于伊斯兰金融合同法律适用的渊源建构与救济程序的设计，因为它奠定了在全国范围内开展伊斯兰金融业务的基础与制度。伊斯兰金融合同在马来西亚合法的环境中落实，这不仅承认沙利亚的基本原则可以在伊斯兰金融合同中强制执行的特性，同时在法律适用方面尤其在司法救济方面的原则与诸多创新保障了伊斯兰金融也业在马来西亚的蓬勃发展。（作者单位：宁夏大学政法学院）

基金来源：宁夏大学大学生创新创业区级课题专项资金

注解：

①陈爱飞：《马来西亚伊斯兰法官制度》，载《人民法院报》，2015年7月3日第八版。

②吴明安：《马来西亚司法制度》，张卫译，法律出版社2011年版，第275页。

③[2008]5 MLJ 631， High Court.

④Bank Islam Malaysia Bhd v Lim Kok Hoe &Anor and other appeals[2009]6 MLJ 839， Court of Appeal.

⑤[2003]2 MLJ 408， Court of Appeal.

⑥（1927）6 FMSLR（CA）.

⑦[2004]EWCA Civ 19. In this case， the governing law clause in the financing agreement stated “Subject to the principles of the Glorious Shariaa， this Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England.” The issue which arose was in relation to the construction of the said clause， whereby Shariah was not recognised as a law of a country enforceable with respect to requirements as laid out Rome Convention.

⑧[2011]3 MLJ 26， High Court.

参考文献：

[1]刘天明：《伊斯兰经济思想》[M]，宁夏人民出版社 2001年版；

[2]沈晓明主编：《伊斯兰银行知识读本》[M]，中国金融出版社 2010 年版；

[3][马来西亚]苏丁*哈伦、万*纳索非泽*万*阿兹米：《伊斯兰金融和银行体系：理论、原则和实践》[M]，刚健华译，中国人民大学出版社 2012年版；

[4]陶彦君：《十二五”时期入伊斯兰金融打造宁夏“黄河金岸”的设想》[J]，载《南方论刊》2012年第 3期；陈志毅：

[5]《伊斯兰金融支持宁发展内陆开放型经济的战略思考》[J]，载《宁夏社会科学》2010年第 2期；

[6]伊斯兰金融服务委员会（IFSB）、国际伊斯兰金融市场（IIFM）等伊斯兰金融国际标准[S]；

[7]立机构所发布的指导原则与立场文件；国际金融公司（IFC）等国际组织的研究报告[R]。