刑事诉讼中辩护律师的意见权

谢家文

摘要：众所周知，最新修订的《刑事诉讼法》和其司法解释的亮点之一就是赋予了刑事律师在刑事案件的辩护中更为广泛的权利。本文就是从《刑事诉讼法》的条文中找寻刑事律师的“意见权”并用解释学原理来探究条文背后的真实含义。

关键词：刑事律师；辩护；意见权；解释学原理

一、问题提出

目前，国内很多刑诉法学者对于条文的解释还很局限于条文本身的字面含义的解释，条款明确规定了你享有什么权利，你才能行使什么权利；其相对应的就是做反对解释，即条文没有规定的，你就不可能享有此项权利。对于这样的解释我有疑惑，因为这不符合人们的逻辑思维——对于义务的规定采用罗列法、对于权力的规定是法无禁止皆自由。也如孙远老师在其文章中所说：“然而，上述看法不无值得商榷之处，其所采用的是法律解释论上的反对解释之方法，然而反对解释仅为诸多解释方法之一种，若采用其他解释方法，很容易得出截然相反的结论①。”

下面，我就最新修订的《刑事诉讼法》及其司法解释并相关配套规定为蓝本，就刑事诉讼中辩护律师的“意见权”谈谈自己的理解。

二、法条依据

纵观《刑事诉讼法》全文，并没有提及“意见权”三个字，这里的“意见权”充其量就是辩护律师“提出意见”、“可以？应当听取辩护律师意见”这几种情形。具体可以参见《刑事诉讼法》第36条、第159条、第170条、第182条、第240条和第269条。这些条文表面上涵盖了侦查、逮捕、起诉、审判以及死刑复核的全方面；然而，一个案件的案情往往是无比复杂的，由立案到审判乃至死刑复核的过程中涉及保障被告人实质性权利的程序事项也绝不是简简单单如上述的几个步骤，所以，从整体上，国家公权力赋予辩护人的“意见权”的量还是少之又少，且如果你要细心去读法条，你就会发现，即使在辩护律师的这种极少的能够发表意见的情境下，立法者又罗列了特殊的背景，且只有在这样或那样的条件都完全符合的情况下，辩护律师才可以行使自己的“意见权”。

下面，我们来分析一下各法条规定的具体环节及其相应解读。

三、具体环节及解读

我们来看第36条的规定。你会惊奇的发现此处的“提出意见”被立法者加了限制性款项的约束：“在侦查期间……，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。首先，在侦查期间辩护律师是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况提出意见这点是毋庸置疑的；那么，本条的核心问题就变成了辩护律师在侦查期间得否为嫌疑人关于本条的前两款事项发表意见，即能否为犯罪人提供法律帮助意见？能否为犯罪人申诉、控告发表意见？能否为申请变更强制措施发表意见？

在我看来，为上述行为，应该没有什么问题。侦查阶段的法律帮助、申诉控告乃至申请变更强制措施通常不会涉及案件的进一步侦查活动的开展；而且从专业和国情的角度来看，犯罪嫌疑人和侦查机关的法律素养并不十分高，因此，专业的辩护律师运用《刑事诉讼法》去侦查机关发表案件意见也不会对案件侦查造成破坏性影响。

对于159条的侦查终结前辩护律师的“意见权”，要注意两点。首先，从文义解释上来说，侦查机关听取律师意见的时间是在案件侦查终结前的任何一时间，可以是一次，也可以是多次；听取意见是应辩护律师的请求，但在辩护律师没有提出请求时，侦查机关认为有必要就某一问题听取律师意见的，也可以听取律师的意见，法律并不禁止这样的行为。其次，侦查终结是审查起诉的前一个环节，此时被告人已经受到了可能追诉的风险，而这种风险一旦发生错误，又没有辩护律师来纠正这种错误，拖延到审查起诉环节或者是审判环节，那么一方面会造成被告人无辜受羁押时间的增涨，另一方面势必也造成了司法资源的浪费；所以，立法者在此环节给予了辩护律师就所侦查事实和案件真相发表意见的权利来规制这种风险，使其造成的破坏降至最低。

《刑事诉讼法》第170条规定了人民检察院审查案件时辩护律师的发表“意见权”。这规定在了审查起诉阶段，初步显示了对审查起诉的重视，而且这是辩护律师保护被告人免受无辜裁判的最为关键的一步；因为案件审查阶段的控辩双方的沟通最能够影响或决定将来审判案件的走势，如在这个阶段，辩护律师若掌握有被告人不在犯罪现场、未达法定刑事年龄或具有精神病等不负刑事责任事由就可以和控方进行审判前最后交涉，当然辩护律师也可以就侦查机关所掌握的案件事实和证据以及自己掌握的案件真相发表意见。对于辩护律师这样的一种发表权，人民检察院不能拒绝听取，这是一种强制性程序事项，辩护律师想发表书面意见的还必须附卷一并上交；若直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，总之，应从实质上保障辩护律师在案件审查阶段能够发表意见。

182条规定的是庭前准备程序；其中第二段规定了审判人员可以在开庭前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避等与审判相关问题了解情况、发表意见。很明显，这里的发表意见只能是就审判程序性问题发表意见而不再像以前的案件终结、批准逮捕或审查起诉之前可以就案件的程序性和实体性事项发表意见，这也就表明了案件已经在程序上开始为庭审做准备了。除了182条罗列的回避、证人名单及非法证据排除外，刑诉解释184条对此作了更为细致的补充规定；其中还规定了：是否对案件管辖有异议，查起诉期间公安、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的材料，是否提供新的证据，是否申请不公开审理等。但是，如前所述，所有的这些都是审判人员庭审前可以准备的工作，法律并未强制其必须走这些程序，这是因为一来不同案件审理可能适用不同的程序（有些案件适用简易程序）；二来这部分的内容其实也可以完全放在庭审中解决，除了会降低庭审效率外，似乎也不会造成其他致命性伤害。

根据规定最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这和死刑复核的本质一样，都是显得慎重，给被告人以说话的权利。鉴于我国的法治建设还不完备的国情，无论是在保障被告人权益还是律师权益方面都尚有欠缺，那么就很容易发生一些错判。那么，尤其是对于死刑，这个最严厉的刑罚就应该用最严肃的态度去处理之。我认为这里“取律师的意见”既要包括对于一二审庭审的意见还要包括对于案件的事实和量刑方面的意见；总之，就是要真正做到“死刑复核全面审”。

最后一条即269条是关于对未成年犯罪严格适用逮捕措施时要求应当听取辩护律师的意见。逮捕是最容易侵犯公民基本人格权利的环节，因此，严格限制逮捕措施的实施也符合国际人权发展潮流；未成年人是一个独特的犯罪团体，对于未成年人犯罪的研究一直以来都是一个热门的学科，这就说明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一视同仁。也正是因为未成年人可能在认知程度上明显弱于成年人罪犯，所以国家有必要也必须在一些刑事措施的适用上更多听取其辩护律师的意见，切实保障未成年罪犯的合法权益。

四、结论

我们说《刑事诉讼法》是一份保障人权法，就在于其在程序设计上更多的通过法定程序来防止公民免受国家公权力的迫害；要想真正实现权利保障机能，仅仅规定复杂繁琐的程序往往是不够的，因此还要求立法者能够在现有程序法基础上作出符合立法目的的实质性解释而不局限于文字本身。实践证明，如果仅仅按照立法条文按部就班的去执行而不能做到灵活变通，实践中的一些问题常常无法得到解决；如果不能准确的去解释条文，甚至会造成一些冤假错案。我们说“法律的精髓在于运用”，运用的前提在于解释。（作者单位：中国青年政治学院）

注解：

①孙远《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》[J].法学论坛，2015，（2）：56.