涉外收养法律适用问题探讨

孙玉宝

摘要：涉外收养现：历程与现状；法律适用的传统理论。涉外收养冲突法处理方式。中国涉外收养：源与流；准据法选择取向；发展。

关键词：涉外收养；理论与学说；中国涉外收养

一、涉外收养发展历程与现状

伴随着人类社会的进步和发展，世界各国各地区之间的联系日益增强。不同国家与地区之间有关经济、宗教等很多方面的联系在各国经济贸易往来基础上日益密切。同时人员流动移民交流的现象在各国人民之间增多，这样跨国或跨地区的收养关系便产生了。

涉外收养现象在收养制度产生之时就已出现，但并不常见，直至第二次世界大战结束，美国许多家庭收养了很多欧洲国家无家可归的儿童，使得涉外收养关系发展非常迅速。伴随着欧洲等各战争国逐渐从战争的阴影中走出，重振国家和复兴经济。收养制度逐渐得到广泛的认可和推行，但恰恰在此时本国可供收养的儿童却越来越少。按照制度学派的理论，某些国家出现大量可以为国外收养的儿童时，即存在“制度上的供应”，而另外一些国家有要求收养外国儿童的需要时，即存在“制度上的需求”。两者结合不难看出涉外收养势必会迅速发展。依制度学派的经济观来分析涉外收养问题，在实践中和在理论中同样可行。

二、有关涉外收养关系法律适用的传统理论与学说

在涉外收养过程中，有关收养产生的各方面问题例如收养关系实质或形式要件等各国都有相应法律进行规范，但各国之间的法律并不尽然相同，这就导致跨国收养的法律冲突将是不可避免地。有关解决涉外收养法律适用问题以及涉外收养问题的冲突解决刻不容缓。归纳起来，有关涉外收养法律适用的传统理论与学说可归纳如下：

（一）法院地法主义

法院地法主义强调对于涉外收养的问题应当适用收养关系所在地的法律，此种观点的主张大体概括为：不论收养人或被收养人是否在法院地有住所，只要是关系涉外收养关系的问题，对收养关系的创设承认的法院，都应当适用法院地的法律决定收养关系是否成立。例如，英国自1926年承认收养制度后颁行的第一步《收养法》就规定法院有权颁布“收养令”。著名法学家马丁沃尔夫认为这实际上意味着关于收养应使用英国法。

（二）收养人的属人法主义

由于收养涉及人的身份问题，收养关系一旦成立，养父母就享有因身份关系而产生的亲权，对养子女负有抚养的责任与义务，养子女则成为养家的一份子，因此，涉外收养应适用收养人的属人法。不少学者赞同此观点，但由于大陆法系与英美法系对属人法上的倾向不同，因此要对二者进行区分来适法律。

（三）被收养人的属人法主义

此主张的精神在于对被收养人提供更加完善的保护。一些学者以及立法者认为，收养制度的主要目的在于为孤儿、弃儿或者其他有类似遭遇的少年提供一种更好的生活环境和教育环境，因此法律应当特别注意被收养人在被收养后是否真正的得到妥善的保障。很多国际法律都充分体现了此种主义，即如果收养人住所地法律规定的条件较宽，则应适用被收养人住所地法。

（四）被收养人或者收养人的属人法与法院地法同时适用主义

被广泛引用的1964年的《海牙收养公约》和1968年的英国《收养法》均采取了这种立法主义。涉外收养关系的成立地有关收养的法律，原则上应适用以决定收养的成立条件。此种理论充分考虑诸如有关禁止收养事项或同意、磋商等具体情况，来确定适用被收养人或收养人属人法。

三、冲突法的处理方式

尽管各国在面对收养关系适用的问题上，其冲突处理方式多种多样，但是却有一个共同点：对于被收养儿童其他亲属行使同意权问题或在对被收养儿童同意收养的意思表示上，不论收养的其他要件适用何种法律，都或适用儿童所在地法排除其他法律处理方式，或适用其他要件所依据的法律的同时并行适用被收养儿童的属人法。

许多国家在解决涉外收养问题上都是依照“冲突法的处理方式”来解决，这就导致国际立法趋势呈现单一化的倾向，立法者认为收养的效力与收养的条件所适用的法律应当相一致。然而涉外收养中涉及的准据法确定问题不仅多而且相当复杂。1993年通过的《跨国收养公约》实际上是加强儿童原住国与收养国的合作机制来缓解准据法适用的冲突问题，其并不是致力于彻底解决涉外收养的准据法问题，而是企图回避此类问题。这种理想能否实现，实践会给出应有的答案。

四、中国涉外收养立法的实践与发展

（一）中国涉外收养立法的源与流

在中国有关收养子女的习惯在很久之前就已经成为常见的社会现象，自古有之。中华人民共和国成立后在婚姻法等很多的相关法律中都对收养关系的调整有一些规定。例如1980年《婚姻法》第20条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利义务，因收养关系的成立而消除。”

随着社会的发展和进步，以及国际交流的日益频繁，我国于1991年正式颁布《收养法》，随后又颁布《未成年人保护法》，从而为中国涉外收养关系提供了较为明确的法律依据。当然，有关涉外收养准据法的确定，由于国际大环境的影响，尚无统一模式，我国也处于探索阶段，对于符合公平与正义以及合理的适用法律模式，尚无定论。

（二）中国涉外收养关系成立的准据法选择取向

中国目前阶段的涉外收养大都为外国人收养中国儿童，针对这种现象，并且为了保护被收养的儿童的合法权益，我国高等学校的法学教材中《国际私法》书中清楚的表述：“凡是在我国境内发生的涉外收养关系，应按照我国法律处理。”同时理论界也长期坚持：“凡在中国境内发生的涉外收养关系，一律适用中国法律。”随着我国199年民政部修订的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定，我国关于涉外收养有了更加明确的规定，即外国人在中国收养子女，适用中国法，但同时必须兼顾收养人所在国法律。这在很多方面是与联合国《儿童权利公约》的精神与原则相一致的。

当然与此同时我们也应当看到中国有关涉外收养关系的程序方面立法并不尽如人意。例如我国《收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》有关涉外收养的追踪调查程序的法律法规并没有任何资料可查，此举并不利于保护被收养人的合法人身权等权利，应尽快的建立更加完善的中国涉外的跟踪调查机制。

（三）中国涉外收养的准据法选择取向

我国有关涉外收养效力的准据法选择适用方面，是依被收养人法还是收养人法抑或法院地法决定，在理论学说发展与实践过程中纷争不休。我国《民法通则》第148条规定，即“抚养适用与被收养人有最密切联系的国家的法律”算是我国最早关于涉外收养法律适用的立法。对于我国涉外收养的效力，在具体司法实践中法院一般坚持依中国法处理的原则。这种做法是否适应国际化社会发展的大环境，还有待进行更深层次的探讨和研究。

总而言之，中国的涉外收养制度处于发展阶段，并不完善成熟，需要在涉外收养的实践过程中不断的修正，更需要更多的法学家予以关注提供更深的理论依据和知道，同时也需要立法行政等部门高度重视这方面的问题，保证和促进中国的涉外收养制度健康有序发展，符合国际社会涉外收养大趋势。（作者单位：吉林财经大学）

参考文献：

[1]赵守博，《国际司法中亲属关系的准据法之比较研究》，台湾学生书局1977年版。

[2]马丁沃尔夫，《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版。

[3]卢峻，《国际私法之理论与实际》。中国政法大学出版社1988年版。

[4]唐表明，《比较国际私法》，中山大学出版社1984年版。

[5]余先予，《简明国际私法》，中央广播电视大学出版社1986年版。

[6]韩德培，《国际私法》，武汉大学出版社1983年版。