末位淘汰制制度的合法化设计

王芳妮

摘 要：随着我国市场经济的发展，近年来，在激烈的市场竞争条件下越来越多的企业实行末位淘汰制。末位淘汰制在优化企业的员工结构、增强员工危机意识的同时也带来了一系列法律问题。为了使末位淘汰制能合法、有效地在企业管理中运行，从《劳动法》和《劳动合同法》的角度，分析用人单位实行末位淘汰制及其可能存在的法律风险，从中寻找采用末位淘汰制时的修正策略。

关键字：末位淘汰制；合法；有效

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）17-0026-02

近年来，末位淘汰制这个新兴的经济词汇被广泛使用。此项制度最早起源于欧美一些学校的评分机制。其规定，学生的相对考分为本班级的倒数5%的学生为不及格，即使其绝对分数很高甚至在90分以上也要被辞退。企事业单位最早用末位淘汰制度的是20世纪90年代的通用电气，将员工分为3类（根据员工的业绩分类），其中排在末位10%的员工必须被清退，以此形成竞争机制来激励或者说警告员工提高工作绩效。随后更多企业纷纷效仿此淘汰机制。

“末位淘汰制”是依据刺激理论进行的一套用于激励员工提高工作效率的措施[1]。对企业而言，采用末位淘汰制，以激励员工高效办公，有利于管理队伍的建设，还可以成为企业向前发展的推手。但这其中存在的法律问题不容忽视。

在实践中，企业首先会根据本单位的发展需要和实际情况规定一个淘汰比率，也就是末位比率，比如以5%、10%之类的比率作为淘汰比率。按此比例计算所得的末位并非仅仅是最后一位，而是最后几位、几十位甚至几百位。每次考核结束，用人单位就根据单位绩效排序，按照淘汰比率计算出单位所谓的末位员工，然后做出处理。被划为末位的员工最终取向有三种情形，一是换岗位，将末位员工调离原岗位，当然调入岗位的新职待遇肯定不如以前岗位；二是转为待岗，对末位员工进行培训后如果仍处于末位时，待劳动合同届满后将不再与其续签劳动合同；三是直接出局，企业将考核为业绩最差的那部分员工辞退。

在上述三种末位淘汰情形中，只有第三种情形涉及单位与劳动者解除劳动合同，那么此情形就涉及到是否违反现行相关劳动合同法的法律了。对此主要分析如下。

末位淘汰制度是用人单位单方提前设计的淘汰制度，在应用此制度的过程和结果中都是用人单位一方说了算，在第三种淘汰情形即解除与劳动者的劳动合同时也是用人单位的单方解除行为，并没有征得劳动者的同意，而且此种单方解除劳动合同的情形没有法律依据。我国《劳动合同法》第一章第三条规定，劳动合同的订立应坚持合法、平等、自愿等几项原则，劳动合同的内容要包括各方的权利、义务及变更解除劳动合同的情形。用人单位制定的公司章程也必须通过合法的程序征得员工的同意，而且不能违反法律的相关规定方能不被质疑。而末位淘汰制度是用人单位将工作业绩排在末位的员工解除劳动合同，属于用人单位单方面要求解除劳动合同的情形。

（一）提前规定末位淘汰相关条件的劳动合同为无效合同

《劳动合同法》第二十六条第三款规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。而《劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同的情形有明确的规定，其中并没有因为劳动者处于单位绩效考核排序末位这种情况，因此单位的这种解除或者终止劳动合同的末位淘汰制度是违反法律、行政法规的强制性规定，该劳动合同属于无效合同。

（二）末位淘汰不属于法定的用人单位单方解除合同的法定条件

《劳动合同法》对用人单位解除劳动关系的情形做出了具体规定，分为以下4种情形：（1）与劳动者协商一致；（2）因劳动者过错；（3）劳动者无过错，但客观不能继续履行劳动合同；（4）经济性裁员。而《劳动合同法》第三十九条是因劳动者的过错，对用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形的规定，共有六条。但是无论哪种情形都未将末位淘汰制囊括其中，依据法律的规定，劳动者因处于末位而被解除劳动合同的情形不属于法定的用人单位单方解除劳动合同的情形，如果用人单位这么做了是违反《劳动合同法》的。

（三）末位淘汰制在程序上或违法

《劳动合同法》第四十条第二项是关于劳动者不能胜任现任工作的情况下如何处理及处理步骤。一个用人单位不可能只有一种工作可做，当劳动者不能胜任此项工作时首先考虑的是对其进行相应的培训，然后考察其能否继续胜任此工作，或将其调离此工作岗位，考察其能否胜任本单位的其他工作岗位。而不是一开始就给予解除劳动合同的惩罚。如果此劳动者经过培训和调换工作岗位还是不能胜任工作，本单位还得给劳动者一定的缓冲期（提前一个月通知劳动者）或者是经济上的补偿（额外支付劳动者一个月工资）方能解除劳动合同。由此规定可以看出，用人单位不能单单考虑其处于本单位规定的末位就将其辞退。无论什么单位哪项工作，只要有数个劳动者参加，就会有首位和末位的区别，但是末位并不代表不能胜任。由于客观或者主观原因，劳动者此时的末位并不代表永远的末位，在此工作岗位的末位也不代表在另一工作岗位的末位。要合法合理使用末位淘汰制度就必须对末位进行清晰界定，不能将其和不能胜任相混淆。

综上分析可得知，用人单位在应用末位淘汰制时，单方面的没有经过合法的程序仅仅因为其绩效排序为末位而直接解除与劳动者的劳动合同的行为没有法律依据。

末位淘汰制度是一把双刃剑，需用人单位恰当运用，若运用不当则可能无法起到单位期盼的积极效应，有时甚至会使企业陷入法律纠纷中。用人单位应以《劳动法》、《劳动合同法》等法律的相关规定为依据，完善末位淘汰制度，使其在法律的框架下合法运用。

（一）正确界定“淘汰”的内涵及其法律应用

“淘汰”，并不是指解除劳动合同这一种形式，其还包含降级、降职、调换工作岗位、培训待岗、免职等多种形式[2]。既然淘汰的形式有多种，用人单位在采用末位淘汰制度时就可以在法律允许的形式中做出合理的选择。由于用人单位单方解除劳动合同的条件和程序法定，而以劳动者的绩效排序处于末位的理由解除劳动合同不在法定条件内，换言之，其是违反《劳动合同法》的。如果将淘汰界定为解除劳动合同之外的几种形式，用人单位可以在签订劳动合同时将此淘汰方式作为事前约定的合同内容变更的原因，当劳动者业绩处于末位的情况下对其进行降级、降职、调换工作岗位等，只要不直接与其解除劳动合同，就不是《劳动合同法》所禁止的。

（二）末位淘汰制内容和程序的合法性

末位淘汰制属于用人单位章程的一部分，也就是规章制度的一部分。单位制定规章制度要符合法律的规定，不仅内容要合法，而且程序要合法。根据《劳动合同法》第四条是对用人单位内部规章制度制定程序的规定，规章制度应同时具备三个条件：第一，内容合法，即规章制度的内容不违反法律法规的相关规定。第二，对规章制度的内容进行民主审议，即规章制度的内容必须经过职工代表大会或职工大会同意，而且此程序必须有，也必须合法，而不是实际中的由用人单位单方预先设定。第三，规章制度要向员工公示[3]。如果规章制度不能让全体员工知晓，对于员工的异议要做出相应的解决应对。如果规章制度不能同时满足任一条件，若日后单位发生此方面的法律纠纷时，则其不能作为法院裁判的依据[4]。制定末位淘汰制度应该综合考虑本单位各方面的因素，制定合法、合理、可行，能通过职工大会或职工代表大会同意的规章制度，如此才能使该制度在合法有效的基础上得以实施。

（三）区别对待末位劳动者

单位在法律框架下合法运营才能使其健康、快速发展。末位淘汰制的制定不是不能被广泛应用，而是应用的时候应该把握住法律的度，使其在法律允许的范围内合法运行。处于单位绩效排序末位的劳动者可分为两种情况，一种是能胜任工作只是排名靠后，另一种是不能胜任此工作岗位。那么，用人单位就得对末位的劳动者区别对待。第一，对于能胜任工作的劳动者，用人单位不能对其使用淘汰制度，就可以考虑取消本岗位的淘汰制度，或者用其他方法来激励员工的工作积极性。第二，对于不能胜任工作的劳动者。当劳动者不能胜任此项工作时首先考虑的是对其进行相应的培训，然后考察其能否继续胜任此工作，或者是将其调离此工作岗位，考察其能否胜任本单位的其他工作岗位。如果此劳动者经过培训和调换工作岗位还是不能胜任工作，本单位还得给劳动者一定的缓冲期（提前一个月通知劳动者）或者是经济上的补偿（额外支付劳动者一个月工资）方能解除劳动合同。

处于末位的劳动者无论能否胜任工作，都不能直接解除其劳动合同，这是用人单位应用末位淘汰制度的底线。

参考文献：

[1] 温力群.论企业劳动合同管理[J].现代商贸工业，2008，（1）：250-251.

[2] 李献刚.制造业企业套期保值力一案实施的绩效评价研究[J].中南林业科技大学学报：社会科学版，2013，7（12）：47-49.

[3] 《劳动合同法》第四条.

[4] 张焰.末位淘汰制的劳动法评析[J].中国证券期货，2011，（7）：207-208.