商行为营利性研究

一、商行为的内涵界定

对商行为的内涵即概念的界定主要有三种：有以德国为代表的主观主义认为商行为是指商主体的一些经营活动，以商人概念为基础，通过对商主体资格的认定来确定商行为。它指出商行为不仅是一种法律行为，还是商人这一主体在商业经营中的一种经营行为。没有体现商行为的营利性的本质是这种判定方式的最大的缺点。以法国为代表的客观主义则认为商行为是任何主体以营利为目的的活动，其从客观行为的性质来进行认定却忽视了商主体资格，纵然具有可取之处，不对主体资格进行论述存在将商行为无限扩大的嫌疑。而多数大陆法系国家则采取折中说，对商行为的界定兼采主观主义和客观主义两种标准。相比之下折中主义可能更加科学，更符合商行为的本质。因为商主体资格和有关行为是否经营商事营业（即商行为的本质—营利性）是认定的关键。

二、商行为与民事行为的异同

1.商行为与民事法律行为的性质不尽相同

商行为是商事主体从事的以营利为目的营业性行为，它是一种逐利性行为。它与—般民事主体从事的非营利性商事活动具有本质差别。在某种程度上可以说民事行为包括商行为，但在市场经济飞速发展的今天，许多国家不约而同选择将商主体所从事的商行为从—般民事行为中独立出来，适用特殊规则加以调整，形成民商分立的现状。

2.意思表示在商行为和民事行为中的地位

没有意思表示，民事行为不能成立，任何民事行为均以意思表示为构成要素。

但在商行为可分为上法律行为和商事实行为。对于商法律行为来说，意思表示必不可少，但对于商事实行为来讲，意思表示并非必备要件。

3.商行为与民事法律行为的行为能力含义不同

民事法律行为要求行为人具有一定的民事行为能力，通常取决于行为人的年龄、智力和精神状况。商行为同样要求商主体具有商行为能力，但商行为能力则有所不同，商行为能力与商权利能力同时产生同时消灭，对一些行业领域，还有登记、资格等前置程序的要求。

三、商行为的营利性研究

1.商行为的营利性是一种人性的体现

通过民事法律行为的比较，我们可以从中窥探出商行为的本质—营利性。这种营利性从何而来？从生物学的角度来讲，对私益的追求是任何生物与生俱来的本能与天性，但人类对于私益的追求却是能动的，因为人具有认识事物、发现事物、甚至创造事物的能力，故选择具有算计性，人们的行为受意识支配，不断地进行着成本与效益的比较。而这种比较透过商行为能最直接、客观地表现出来。在过去，人们通过物与物的交换这种最初的商行为来实现温饱冷暖，这种行为发展到今天当人们已不再为温饱奔波时，对精神、物质上的私益的追求成为商行为的主旋律。因此，在选择做与不做，做什么，如何去做的过程中进行利益考量是必不可少的。而对于商主体来说，商行为就是通过经营的手段来达到营利的目的。

2.商行为的营利性伴随着高风险

人们常说高风险带来高回报，这用来形容商行为再合适不过。假如只是一名普通的工人赚的只是工资单上的数字。可是一旦你进入资本市场，无论是个体工商户还是大型企业，风险都是不可避免的，只是大小不同而已。但是只要商行为的这种营利性存在，风险似乎不会停止攀升，对于个体工商户来说营利他们通常会扩大经营，对于企业来说一旦营利他们就会增资，设立子公司、分公司，这样一来风险系数自然飙升。再比如炒股可以算是一种特殊的商行为（因为商事关系的一方主体是公民），股民将钱投入股市无非是为了赚钱，这固然是一种投机行为，但同时也是对营利性的追求的一种体现，可是股市的高风险是人尽皆知的，但是人们对营利的追求迫使他们不能不承受这过山车般的煎熬。

3.商行为的营利性是带有博弈的色彩

营利性与商行为相伴而生，这与市场经济的主旨恰好不谋而合，在某种程度上说商行为的这种营利性推动了市场经济的发展。每个商主体都追求利益最大化，这样一来为了市场份额、客户数量、交易成本、风险分担商主体之间就会形成激烈的博弈关系，因为在商事行为中双赢很难实现的，所以商行为的博弈正是这种营利性的驱动。

4.商行为的营利性要受到法律的约束

自主选择、自由交易是市场经济的基础，无论是个人之间还是个人与企业、市场间的交易，立法者最好不加以干涉，有市场自主调节，即生产和消费的决定是非中央化的，是由个人依据他们的爱好和动机做出决定。但是任何自由都是需要加以限制的，不然可能会朝另一个极端发展下去。商行为固然会给我国经济的发展助力，但是商事行为中的欺诈、犯罪率一直居高不下，我们不能以牺牲社会和谐秩序为代价来以为追求经济的增长，我们追求的是良性的商事行为，假如商主体被商行为的营利性蒙住双眼，那么就需要用法律加以控制和遏止。

四、商行为营利性与企业责任的冲突

追逐利润是企业作为经济实体得以存续下去的根本，本无可厚非。但有一点不可忽视的是作为社会一份子所应承担的社会责任，无论如何不能只顾追逐企业利益而无视社会责任。不可否认，营利与企业承担社会责任两者之间存在着利益冲突，绝大部分企业不愿承担。其中不乏一些企业将社会责任直接与社会捐赠、公益事业划等号，一面声称将所利润捐献社会、回报社会，履行社会责任；一面为了获取高额的利润不择手段，不惜损害公众的健康。从获取的巨大李毅中剥离一小部分去制造履行社会责任的假象，博取一些不明真相的掌声，这无疑是一种错误认识。企业的商事行为的营利性本是一个偏褒义的词，但随着企业过分地追逐营利，逐渐使商行为的营利性变成一种贬义，所以我们需要正视两者之间的冲突，化解冲突，让商行为的营利性恢复其本来面貌。

参考文献：

[1]韩薇岳靓.论商行为的营利性.法制与社会[J]，2009年07期

[2]李侠.论我国商行为概念的法律界定.河南科技大学学报[J]，2009年07期

[3]叶林.商行为的性质.清华法学[J]，2008年第4期

[4]李雪平.企业社会责任国际标准的性质和效力.环球法律评论[J]，2007年04期

作者簡介：

王晓（1990.8～）女，汉族，辽宁省铁岭市人，研究生在读，法律硕士。