负面清单制度刍议

薛志远

摘 要：要使得市场在资源配置中的决定性作用得以充分发挥，则首先应采用制度化措施进一步清除市场壁垒。实行负面清单制度，正是进一步优化服务业发展环境、激发民间投资活力的重大举措之一。负面清单制度在行政审批领域的试运行一方面有着“正面清单”制度所无法比拟的制度优势，另一方面也面临着诸多需认真对待并加以解决的棘手问题。完善负面清单制度需要提高负面清单的质量;政府切实履行职责;提高政府的风险防控意识和能力。

关键词：负面清单;正面清单;行政审批;政府管理

中图分類号：D922.1   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2016）02-0040-02

所谓负面清单制度（Negative list），是指政府按照一定的标准，以清单的形式，将限制及禁止进入市场的领域、行业等情况列明，除清单之外的其他行业、领域等皆可自由进入市场的一种制度设计。政府主管部门按照“法无禁止即可为”的原则依法行政，转变执法方式，由之前那种严格限定企业“只能做什么”的管制型政府，转变为只是限定企业“不能做什么”的服务型政府，从而放松了对市场的管制，为市场在资源配置中发挥决定性作用扩展了空间。

一、负面清单制度的背景分析

（一）负面清单制度的历史沿革

负面清单是相对于正面清单（Positive list）而言。最早的负面清单雏形或可追溯到1834年。那一年，德意志关税同盟建立，该同盟规定，所有选择加入同盟的德意志邦国，除非明确列明不得开放某一进口市场领域，其余的进口市场领域将全部开放。在现代国际贸易协议中，负面清单制度经历了相当漫长的发展历程。在《关税及贸易总协定》（GATT，1994）中，其签字成员即是以正面清单的方式来贯彻关税减免和消除贸易壁垒的原则。尽管在《关税及贸易总协定》中，负面清单仍旧未能被采用，但在《北美自由贸易协定》（NAFTA，1994）与WTO的《服务贸易总协定》（GATS，1995）上，负面清单制度取得了一定程度的突破。与《北美自由贸易协定》完全适用负面清单的做法不同，《服务贸易总协定》则是将正面清单与负面清单两种方式混合使用。负面清单制度在我国的发展，最重要的标志性事件是十八届三中全会《关于全面深化改革若干问题的决定》中第9条的规定，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”这一规定体现了我国积极向现代市场经济方向靠拢与发展的决心。而上海自贸试验区更是响应中央号召，率先推出“负面清单”式的管理模式。目前，除上海外，我国还在广东、天津、福建设立了自贸试验区。

（二）负面清单与正面清单的联系与区别

负面清单与正面清单是两种不同的行政管理模式。之前我国市场准入施行严格的审批制，就是一种正面清单式的管理方式。这种管理方式，决定了企业在市场中所进行的相关经营活动等，都必须首先经过政府部门的审批。审批制的一大弊端是其较为死板，审批与否的边界往往难以清楚把握，无形中增加了企业在市场竞争中的负担，一定程度上束缚了市场主体的创新创业手脚。与审批制这种正面清单式的管理方式不同，负面清单式的管理方式，能够有效地缩小政府审批的规模，在一定程度上降低行政审批的模糊性。同时，也有助于减少个别政府部门工作人员借助审批这一行政权力进行寻租等违法违规活动的猖獗现象。

（三）负面清单与权力清单的联系与区别

负面清单与权力清单的提法，在十八届三中全会《关于全面深化改革若干问题的决定》中双双出现。两者的相同点是都具有程度颇高的透明度，一旦制定了清单，则都需向社会进行公开。区别是调整及涉及的领域不同，前者对应的是现代市场体系运行规则，通过划定负面不可为之范围，在其之外，皆可作为，以尽可能地激发市场主体的创新创业热情。后者则针对的是公权力，通过对各级政府及其部门的行政权力行使的边界、程序等做出规定，来更好地限制公权力的滥用，保障公众的合法权益。负面清单体现的是一种“放权”思维，设定的是“不能作为”的“清单”，“清单”以外都可作为;而权力清单则彰显了“限权思维”，通过设定“可作为”的“清单”，“清单”以外皆不可作为的方式来限制公权力。正如有学者指出的那样，“负面清单的‘放权思维与权力清单的‘限权思维结合起来，具有完整的宪法意义和行政法意义”[1]，充分地发挥两种清单的不同作用，将对我国法治国家、法治社会、法治政府一体建设大有裨益。

二、“负面清单”的制度优势

（一）负面清单制度助推服务型政府建设

负面清单的“放权”思维由两个向度构成：一是严格按照“法无授权即禁止”的原则对公权力进行规制;二是以“法不禁止即可的”的原则保障私权利[2]。通过这两个向度作用的发挥，有助于进一步明确政府的职责权限，赋予市场主体更多的自由，以帮助政府逐步由管制型政府向服务型政府转变。

（二）负面清单制度激发市场主体竞争活力

市场主体的竞争活力之所以迟迟未被有效地激发，有多重原因，其中审批制的滥用是重要原因之一。实施负面清单制度，明确市场主体不可为的界限，赋予其在未被列入不可为的领域内大显身手的自由与空间，一方面有助于打破不合理的垄断现象，另一方面更有助于进一步激发民间的投资活力。“负面清单”的出现结束了投资审批领域“批条”决定一切的现象，各市场投资主体可以平等有序地竞争有限的资源，资源分配更加理性，资源利用效率大幅提升[3]。

（三）负面清单制度提升对外开放水平

参与国际市场的竞争首先需要规则对接。作为适应国际贸易规则转变的重要举措，实施负面清单制度，一方面能够进一步提高我国市场经济的成熟度，另一方面也有助于营造更加透明、开放的投资环境，扩大招商引资的吸引力，进一步提升我国对外开放的水平。

三、运行负面清单制度时存在的问题及对策

（一）运行负面清单制度时存在的问题

1.负面清单的质量问题。以中国（上海）自贸区为例，其2013版的负面清单编制中，共有190项特别管理措施（其中，有38条使用了禁止字样，有74条使用了限制字样）占到了行业比重的17.8%。这一数据一定程度上反映出，上海自贸区的负面清单管理制度仍存在管理名目过多的问题，有进一步“瘦身”以提高质量的空间。

2.政府的服务与监管问题。要发挥负面清单制度的正面作用，则应注重政府的服务与监管问题，以防止“好心办坏事”。制度是好的，但运行制度的人出了问题，导致制度的功效难以发挥，以至于损害了市场主体及广大人民群众利益的问题应予以重视。审批制等正面清单式的管控思维广泛存在于政府部门及其工作人员的头脑中。长期形成的管控思维，使得政府的服务理念往往滞后于当今社会的发展需求。“门难进、脸难看、话难听、事儿难办”的“残酷现实”，也实在难以满足人民群众日益增长的渴望获得良好服务的基本需求。在监管方面，负面清单式的管理模式一改之前正面清单只侧重事前审批，不重视事中事后监管的弊端，实行过程型监管。但同时，这种监管方式通常需要更多的人力、财力、物力以及时间成本。在市场管理者即政府部门及其工作人员在思维、能力等各方面因素尚未得到改善与提升的情况下，大范围地实行负面清单制度，或可能导致某些领域出现监管失控等问题。

3.风险防范问题。服务业的开放是中国（上海）自由贸易试驗区最重要的改革内容之一。在试行负面清单制度时，要特别注意对开放服务业给政府、社会及个人所造成的压力进行测试。例如金融业开放程度的逐步提高，以及银行利率、汇率的进一步市场化，在短时间内有可能对传统的金融业、银行业等带来一定的冲击。开放程度的提升，也可能会进一步加剧外企等外部力量与本国企业的竞争。

（二）完善负面清单制度的对策建议

1.逐步提高负面清单的质量。实践中存在一定程度的认识误区，以为负面清单越短越好。实际上，负面清单的质量高低，并非是单纯地以其要长短来作为评测的标准。以上海自贸区的负面清单为例，其清单只有几页而已，一般仅仅是使用了“中方控股”“限制外商投资”等字样来对限制投资措施加以描述。反观美国签订的一些投资协定，其负面清单往往有十几页乃至几十页之多，但其透明度及可预期性却更高。衡量负面清单的质量如何，主要的标准是看其对建立透明开放的市场规则是否有助益，有多大的助益。根据国务院办公厅于2015年4月20日印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的相关规定可以看出，2015版负面清单进一步瘦身，较之2014年版又减少了17条，比之2013年版则减少了68条。所谓“外行看热闹，内行看门道”，新版负面清单并非单纯地以减少限制、禁止的数量来提升其质量，要使得负面清单的内容更加科学、更加合乎理性，则应根据市场运行规律及现代市场运营状态，在对各行各业、不同门类加以科学分析与评估的基础上，不断调整、修缮负面清单。

2.切实履行政府职责。政府在试行负面清单制度来对市场主体进行监管与提供服务时，一方面应不断提升政府工作人员的服务意识、责任意识，努力打造疏而不漏的市场监管网络体系，另一方面应严格依法行政，自觉对公权力的行使进行约束，对个别政府工作人员“那只闲不住的手”严加防范，做到权责一致，有错必究。在实际工作中，应注意实施负面清单制度，只是减少政府对投资的事前审批。为建立完善的投资管理服务体制，还应注重建设事中事后监管服务体系。监管体系应包括信息共享、社会信用、综合执法、公众参与、风险评估、安全审查等子系统，形成监管合力，提升监督水平[4]。

3.提高政府的风险防控意识与能力。进一步开放国内市场，是改革进入深水区、攻坚区，深化经济体制改革的一项重大战略。在试行负面清单制度时，政府部门以及各类企业、个人等各类市场主体亦应逐步提高自身的风险防范意识与能力。改革应循序渐进，切不可操之过急。政府有关部门应根据行业属性的不同，有针对性地设计风险防控标准，构建科学合理的风险防御规则体系，按照“一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动”的方针[5]，采用审慎监督的技术手段，对事关国计民生的重大产业利益进行有效保护。

四、结语

“负面清单”制度是我国推行行政审批制度改革工作中需重点发展的制度。在上海自贸区率先试运行该制度的背景下，全国其他省市也在认真学习上海经验，同时尝试探索在本地推行。需要强调的是，一方面“负面清单”制度有其优越性，能够助推服务型政府建设、激发市场主体竞争活力、提升对外开放水平;另一方面，在引进并运行该制度时，应注意逐步提高“负面清单”的质量、切实履行政府职责以及提高政府的风险防控意识与能力。唯有扬长避短，充分发挥该制度的积极作用，规避风险，才能将改革的红利更多地更公平地让人民群众分享。

参考文献：

[1]陶为群，毛德君.从“有罪假设”转变到“无罪假设”从“正面清单”转变到“负面清单”[J].中国外汇，2010（15）.

[2]汪习根，武小川.权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思[J].法制与社会发展，2013（4）.

[3]陈恒.负面清单：正面破题职能转变[N].光明日报，2013-

10-29.

[4]刘水林.中国（上海）自由贸易试验区的监管法律制度设计[J].法学，2013（11）.

[5]武康平，吴蓉.自由贸易区功能特征与法律保障[M].北京：经济科学出版社，2004.