慈善法视野下慈善募捐主体分类治理研究

2016-05-30孙洁丽

成都理工大学学报·社会科学版 2016年3期

孙洁丽

摘要：慈善法主要调整捐赠人对社会弱势群体救助过程中所产生的法律关系。长期以来，“谁”具有慈善募捐资格一直是困扰慈善法学者的一道难题。将来我国制定慈善法时应将慈善募捐主体分类治理。将慈善组织划分为公募慈善组织与非公募慈善组织。慈善法应授权公募慈善组织自登记之日起取得慈善募捐资格。非公募慈善组织可以与公募慈善组织合作共同开展募捐活动。此外，为促进慈善事业的专业化发展，我国应借鉴国外立法，在慈善法中建立慈善募捐专业人士管理制度。募捐商业合作伙伴、职业劝募人、慈善募捐顾问在具备法定条件时可以参与慈善募捐。

关键词：慈善组织；募捐商业合作伙伴；职业劝募人；慈善募捐顾问

中图分类号： D922.182.3文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）03-0023-06

Abstract：Charity law mainly adjusts the legal relationship generated in the process of donators social assistance to the vulnerable groups. For a long time，“who” having the charity fundraising qualification has been a problem for the charity law scholars. In the future， drawing up charity law， we should classify and govern， participants of charity fundraising. Charitable organizations should be divided into public offering charitable organizations and private charitable organizations . The public offering charitable organizations obtain fundraising qualification since the date of registration， and non-public offering charitable organization can carry out fundraising activities jointly with the public offering charitable organizations. Besides， in order to promote the professional development of charity organizations， we should perfect the system of the charity fundraising experts. Fundraising business partners， professional solicitors， and charity fundraising consultant can participate in charity fundraising if they satisfy statutory conditions.

Key words： charitable organizations； fundraising business partners； professional solicitors； charity fundraising consultant

慈善乃仁慈、善良、富有同情心之意，是富有愛心之人对受难者的救助行为。慈善法属于社会法学范畴，近年来成为法学研究的新兴领域，主要调整捐赠人对社会弱势群体救助过程中所产生的法律关系。至今我国尚无一部统一的慈善法，对慈善募捐及慈善捐赠的调整主要依靠《公益事业捐赠法》及效力层级较低的地方性法规、规章。长期以来关于“谁”具有公开募捐资格的问题界定不明确，导致现有的慈善组织绝大部分面临一系列的困难，尤其是资金短缺，有的慈善组织甚至连日常运转都存在问题。反之，由于立法的缺失，一些不法商业主体假借“慈善”“公益”之名行牟利之实，阻碍了慈善事业的发展。纵观国内外相关慈善立法，为引导和促进民间慈善组织发展，增强慈善的影响力与覆盖面，本文试图构建未来我国慈善法中慈善募捐主体体系，并逐一分类进行研究。

一、慈善组织

社会组织和个人通过合法慈善组织，以自愿捐献方式汇聚货币、物资和劳务资源，再通过合法途径帮助无力自行摆脱危难的人士，是现代慈善活动的基础[1]。慈善组织属于第三部门组织，介于政府部门和私营部门之间，指基于慈善目的而设立的从事各种慈善活动的非营利组织。将来我国制定慈善法时应将慈善募捐主体分类治理。首先应将慈善组织划分为公募慈善组织与非公募慈善组织。

（一）公募慈善组织慈善募捐治理

1.现行立法对慈善募捐主体的规定

国外学术界对慈善组织是从广义上理解，主要是强调不以营利为目的、没有商业动机的社团活动或财团活动，其目的是促进个人、他人或社会的福利提高。例如俄罗斯《慈善活动和慈善组织法》第6条：慈善组织是指为了实施慈善活动造福整个社会的目的，而成立起来的非政府性（非国家性和非地方性）、非商人性的组织；第7条：慈善组织的形式包括社会组织（社会联合组织）、基金会、事业单位，也可以是联邦法律为慈善组织规定的其他形式（1）。接受社会慈善捐赠与开展慈善募捐活动是慈善组织财产的重要来源方式，但并不是唯一方式。近年来，营业性收入逐渐成为这些组织的主要资金来源。例如俄罗斯《慈善活动和慈善组织法》第15条规定：慈善组织财产可来源于从慈善组织兴办的经营性公司、事业单位开展活动所得的收入（2）。《亚美尼亚共和国财团法》第8条规定：财团基金可以由财团或者由财团创建或参加的商业组织的商业活动中取得的基金组成（3）。

在我国，根据《公益事业捐赠法》，慈善组织主要包括社团形式的慈善组织、基金会、民办非企业单位等。具有民办性、非政府性及非营利性等特征（4）。这些组织是以促进他人和整个社会的福利为目标的非营利组织，其重要和主要的资金来源于社会捐赠。遗憾的是，《公益事业捐赠法》第10条、第11条将公益性社会团体、公益性事业单位及县级以上人民政府及其部门确立为公益捐赠的合法受赠人，但对于哪些主体拥有公募资格、哪些主体没有公募资格这一关键问题并没有做出明确规定。地方性立法对慈善募捐主体的规定也不完全统一。例如，《上海市募捐条例》第4条规定：募捐组织是指依法可以开展募捐活动的组织，包括红十字会、公募基金会等经依法登记，以发展公益事业为宗旨，通过资助或者志愿服务等形式向社会公众提供服务的社会团体（5）。《广州市募捐条例》第2条规定：本条例适用于募捐组织在本市行政区域内面向社会公众公开募集财产用于公益事业及相关的管理活动；本条例所称的募捐组织是指红十字会、慈善会、公募基金会以及根据本条例取得募捐许可的公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位（6）。《北京市促进慈善事业若干规定》第2条规定：慈善组织是指以开展慈善活动为宗旨，依法成立的社会团体、民办非企业单位、基金会等非营利性组织；慈善组织接受自然人、法人、其他组织捐赠财产或者以提供服务等方式，在本市行政区域内开展慈善活动适用本规定（7）。由上可见，相对于国外学者，中国学者对慈善、慈善组织及其善款来源的理解相对狭窄些，并且现行立法对慈善募捐主体资格的规定比较凌乱、不统一且效力层级较低，阻碍了慈善事业的发展，明确哪些主体具有公开募捐资格刻不容缓。

2.未来慈善法对公募慈善组织募捐的构建

根据澳大利亚新南威尔士州《慈善筹款法案》第9条第1款规定，慈善筹款是当权者授权其进行的，以及第3款规定，基于法律授权的组织和个人可以进行慈善筹款；第14条、第15条规定，想要进行慈善筹款可向部长申请权利，申请以部长批准的形式做出（10）。因此在澳大利亚新南威尔士州，组织或个人进行慈善募捐，要么源于法律的直接授权，要么以申请做出由部长授权。根据澳大利亚首都特区《慈善募捐法》，在澳大利亚首都特区，获得慈善募捐授权许可证的持证人才能进行慈善募捐（9）。根据加拿大萨斯喀彻温省《慈善资金募集企业法》，在加拿大萨斯喀彻温省，除非持有慈善募捐许可证，否则任何人不得作为资金募集企业（10）。由上可知，在澳大利亚以及加拿大，慈善组织想要公开募集资金，一般需要得到法律的授权或者取得经政府部门批准的授权许可证，否则不允许公开募捐。

本文认为，澳大利亚及加拿大对公开募捐资格管理比较严格，主要原因是其国家对慈善组织及其他组织设立上管理比较宽松，在新南威尔士州甚至允许个人依据法律规定或政府授权可从事慈善募捐，足见其在募捐资格主体上管理之松。但是当组织或个人想要具体实施某一慈善募捐时，法律严格规定需依据法律授权或政府部门授权。

但是在中国，政府对慈善组织的态度总是小心翼翼的，既害怕慈善组织的过分发展造成政府难以控制的局面，又害怕监管太严，慈善组织难以有所建树。因此中国的慈善组织大部分属于官办慈善，即政府主导下的自上而下的慈善组织。慈善组织的合法性源于行政机关的承认，这种承认是慈善组织以后在社会上进行慈善募捐的合法依据。为此慈善组织必须先找到业务主管单位，然后才能申请注册成社团或财团，并需向主管单位申请开展某种慈善活动，得到同意后，才能面向公众开展慈善募捐[2]。而且在中国，由于行政程序往往比较复杂，行政部门经常办事效率低下，經过上级主管单位和业务主管部门的层层审批，有时会耽误慈善组织的募捐活动，贻误最佳募捐时机。目前我国慈善组织开展慈善募捐的体制设计，对于慈善组织的注册成立和开展募捐活动限制很大。

综上，在澳大利亚和加拿大，政府在慈善组织的设立上往往采取宽松态度，在具体从事募捐活动的时候比较严格。与此相反，中国政府在慈善组织设立以及具体开展慈善募捐活动的时候都采取比较严格的态度。为促进慈善事业的发展，慈善法不应当再为慈善组织公开进行慈善募捐设置重重障碍。未来慈善法可将慈善组织划分为公募慈善组织或者非公募慈善组织。公募慈善组织是指可以向社会普通公众公开募集资金的慈善组织。非公募慈善组织又叫私募慈善组织，是指向特定范围或规模的主体募集所需资金的慈善组织。慈善法应当明确公募的慈善组织自登记之日起取得募捐资格，即法律授权登记为公募的慈善组织自登记之日起可以面向社会公开进行慈善募捐。

（二）非公募慈善组织慈善募捐治理

1.现行立法对公募慈善组织以外主体募捐的规定

对公募慈善组织以外的主体从事慈善募捐，我国立法尚无统一依据。《公益事业捐赠法》对募捐组织以外的主体是否可以从事慈善募捐这一问题未做出明确规定。对此问题地方立法的规定也是差异颇大。例如，《上海市募捐条例》规定：募捐组织以外的其他单位和个人，不得单独开展面向社会的募捐活动（11）。《云南省慈善事业促进条例》规定：募捐组织以外的其它单位和个人，进行公开募捐活动时，应当与募捐组织协商，经募捐组织同意（12）。《深圳经济特区慈善事业促进条例》规定：具有公募资质的慈善组织可以依法开展慈善募捐活动；无公募资质的慈善组织开展公开募捐活动应当备案（13）。立法的凌乱及不统一导致实践中公益募捐的发起人经常比较随意和无秩序。一些自然人可能在网上发起募捐求助帖。一些商业性质的法人以慈善、公益为口号促销商品，如“农夫山泉一分钱事件”。这样的主体及其募捐活动如何规范？

2.未来慈善法对非公募慈善组织募捐的构建

本文认为，慈善法应明确规定公募慈善组织有资格公开募捐，其他组织和个人无公募资格。但募捐组织以外的其他单位和个人能否与公募慈善组织合作开展面向社会的募捐活动？对此问题慈善法应当对不具有公募资格的组织与个人分类规制。即不具有公募资格的组织与个人包括非公募慈善组织及其他主体。根据澳大利亚新南威尔士州《慈善筹款法案》，经过法律授权或政府授权的组织和个人才能进行募捐；从事商业或其他营利活动的人需要与有权募捐者共同进行募捐，否则是违法的。在澳大利亚首都特区，没有经过有关持证人授权而参与募捐是违法的。

基于以上立法，本文认为不具有公募资格的慈善组织不能单独开展募捐活动，因为慈善法未授权非公募慈善组织面向社会公开募捐资格。但是非公募慈善组织毕竟不同于慈善组织以外的组织与个人尤其是商业性组织与个人，原因在于其设立宗旨的慈善性。因此非公募慈善组织可以与具有公募资格的慈善组织合作，共同开展募捐活动。合作双方应当签订书面合同，就募得款物的移交等权利义务进行约定。之所以这样处理，是因为目前社会上面向公众的慈善募捐，发起人经常比较随意和无秩序，因此慈善法应明确规定公募慈善组织具有公开募捐资格，但是立法不应过于严格从而阻碍慈善事业的发展。根据国际慈善立法降低慈善组织的设立门槛，放开慈善募捐的趋势，不具有公募资格的慈善组织需要与具有公募资格的慈善组织合作才能开展募捐活动是一过渡性立法，当条件成熟时我国应顺应国际趋势授权所有的慈善组织公开募捐资格。

二、慈善募捐专业人士

与英美澳等发达国家的慈善立法相比，我国现行相关立法未对慈善募捐专业人士进行规定，为促进慈善事业的专业化发展，我国应借鉴他国立法在未来慈善法中规定慈善募捐专业人士管理制度。

（一）募捐商业合作伙伴慈善募捐治理

随着商品经济的发展，募捐商业伙伴与慈善组织合作共同进行慈善募捐将成为一种重要的募捐方式。实践中此种兼具商业利益与慈善目的的募捐合作形式已經存在。慈善组织与商业合作伙伴从事公益或商业活动时进行公益促销、公益推广活动、许可商业组织使用公益组织的名称和商标等。慈善组织与商业主体进行合作有利于慈善组织筹措资金，解决资金短缺问题。但是此种合作形式也会带来一些负面影响。

首先，当慈善组织不断运用慈善品牌跟商业主体进行合作的过程，可能会使得慈善品牌不断稀释。从事商业或者贸易活动的自然人、法人或非法人组织在经营中如果从事违法行为或其他不当行为将损害慈善组织名誉以及慈善品牌。因此在募捐商业合作伙伴与慈善组织合作募捐过程中如何对慈善组织名誉及品牌进行维护成为一个重要问题。

其次，商业主体通过与慈善组织的募捐合作可能产生不正当竞争问题。以“农夫山泉一分钱事件”为例。农夫山泉宣布自2006年1月1日起，每买一瓶农夫山泉就有一分钱用于帮助水源地的贫困孩子。农夫山泉将从5亿瓶水中筹集500万元，与宋庆龄基金会共同成立“饮水思源”助学基金，感恩水源地人民为保护水源做出的巨大贡献[3]。农夫山泉与宋庆龄基金会的合作属于典型的募捐商业合作伙伴形式，但是此举受到社会公众及众多媒体的质疑，如“每喝一瓶水捐一分钱，是不是少了点”、“用孩子的尊严，换取消费者同情”等。农夫山泉此举到底是热心公益事业，还是以慈善为名布局公益、获取竞争优势、赚取高额商业利益？募捐商业合作伙伴移交给慈善组织的财产比例如何确定？

综上，慈善组织与募捐商业伙伴合作肯定是有潜在风险的，比如无从考察募捐商业合作伙伴的真正动机。因此慈善组织应避免盲目选择商业合作伙伴，确保商业合作伙伴在法律和道德上不存在重大瑕疵，避免负面影响，要保证合作质量，最大限度实现慈善组织的宗旨和目标，同时避免合作会威胁到慈善组织的资金安全，实现公益资金的保值增值[4]。

我国现行立法在慈善组织与募捐商业合作伙伴合作开展募捐、筹措慈善资金问题上存在缺位。《营业性演出管理条例》及其实施细则主要规定了募捐义演。其中《营业性演出管理条例》第31条规定：募捐义演的演出收入，除必要的成本开支外，必须全部交付受捐单位；演出举办单位、参加演出的文艺表演团体和演员、职员，不得获取经济利益。《营业性演出管理条例实施细则》第27条规定：参加募捐义演的演职人员不得获取演出报酬；演出举办单位或者演员应当将扣除成本后的演出收入捐赠给社会公益事业，不得从中获取利润。演出收入是指门票收入、捐赠款物、赞助收入等与演出活动相关的全部收入。演出成本是指演职员食、宿、交通费用和舞台灯光音响、服装道具、场地、宣传等费用。因此，义演必须与慈善组织联合进行，演职人员不能收取报酬，活动收入除必要的成本开支外，必须全部交付受捐单位。除义演外，慈善组织以外的公民、法人和其他组织以义赛、义卖、义展、义拍等方式开展慈善募捐的，应当会同具有募捐主体资格的组织进行，其收入扣除必要的成本开支后，应当及时全部移交具有募捐主体资格的组织。本文认为，以义演、义赛、义卖、义展、义拍等方式开展慈善募捐不能完全涵盖商业合作的募捐。

在美国等发达国家对商业合作伙伴的慈善促销等行为有着比较详细的法律规定。如美国加利福尼亚州《政府法典》12599.2规定：商业合作伙伴是指为了利益，经常性地和主要地从事商业或者贸易而非为慈善组织或者慈善目的筹集资金、财产或者不动产，它向社会公众表示，任何商品、服务、娱乐节目或者其他有价值的东西的购买或者使用，将使某一慈善组织受益或者被用于一项慈善目的。商业合作伙伴在开展活动前应当与慈善组织签订书面合同，表示其销售商品或提供服务的收入将使慈善组织受益。从活动开始后每90天应向慈善组织移交一次财产（14）。澳大利亚新南威尔士州《慈善筹款法案》第11条就商业合作伙伴的内容作出规定：在任何的贸易中，提供货物或服务的商人必须与有权进行募捐的人或组织共同进行；在活动进行中任何有关募捐的广告或其他信息必须能够识别商人和慈善组织；任何募捐广告或其他信息必须详细表明筹措的资金的未来分配方法或者商人保证移交给慈善组织的最小付款。

参考美澳立法，本文认为，我国慈善法应首先肯定募捐商业合作伙伴可以与具有公募资格的慈善组织共同开展募捐活动，但双方应当签订书面合同明确权利义务关系。该书面合同应当符合法律、法规的规定，并包括下列内容：合同双方名称和地址、合同签订日期、合同存续期间、合同中止条款、变更条款、合同主要目的、实现合同目的的方式、财产收入的分配与移交方法等。其中财产收入的分配与移交方法条款尤为重要，合同应当明确募捐商业合作伙伴在一定时期将销售商品或提供服务所得收入的一定比例移交给慈善组织用于慈善目的。还应明确募捐商业合作伙伴应当自商业或贸易活动开始后以及在活动开展过程中的每连续90日期间结束时，向慈善组织移交商业或贸易活动取得的财产。慈善组织应避免上文所述商业合作带给慈善组织的负面效应，如损害慈善品牌，以慈善为名进行不正当竞争等，因此在商业合作时，慈善组织应调查商业合作伙伴的市场信誉、产品或服务的市场份额等，谨慎作出合作选择。

（二）职业劝募人慈善募捐治理

劝募在国际上是很通行的做法，相当于商业领域的市场营销，“销售”慈善产品和服务。慈善劝募是促进慈善事业发展的最主要途径之一。尤其对于那些处于发展初期，不存在广泛的筹资渠道和政府支持，为募资发愁的慈善组织，劝募是其非常重要的一项日常工作。职业劝募人是为了获取报酬，专门从事慈善劝募活动的人，其具有高度的专业性，包括数据分析、草拟计划书、项目洽谈等方面，能为慈善组织筹集到巨额善款。在美国等发达国家都有关于职业劝募人的规定。美国加利福尼亚州《政府法典》12599.（a）规定：以慈善为目的的商业募捐人是指任何个人、法人、非法人团体，或者其他为取得报酬而从事募捐行为的法律实体（14）。在加利福尼亚州使用的“商业募捐人”概念，商业募捐人为慈善目的在加利福尼亚州劝募资金、动产或不动产，其有权接受或者控制为慈善目的而劝募的资金、动产或者不动产。在加拿大萨斯喀彻温省《慈善资金募集企业法》第2条中对职业劝募人作出规定，其使用的是“资金募集企业”概念并强调资金募集企业有偿代表慈善组织进行募捐。

本文认为，随着我国慈善事业的蓬勃发展，在不久的将来我国必将产生以慈善劝募为职业的职业劝募人，其专门从事慈善劝募活动，并取得相应报酬，将募捐所得款物移交给慈善组织。因此慈善法有必要对职业劝募人做出规定。根据美国加利福尼亚州《政府法典》12599.（i），以慈善为目的的商业募捐人和慈善组织之间应当就每一劝募活动签订书面合同（14）。加拿大萨斯喀彻温省《慈善资金募集企业法》第26条规定，除非被许可人已与其代表的、进行募集的慈善组织签订符合本节要求的资金募集协议，否则被许可人不得开始募集活动。职业募捐人从事慈善募捐活动并没有得到法律或政府授权，只有与特定慈善组织签订协议才能为其募捐活动提供合法依据。

考察美、加立法，本文认为，职业劝募人与慈善组织签订的书面合同应当包括以下条款：慈善组织以及职业劝募人双方名称、地址及联系方式、本次劝募活动的慈善目的、本次劝募的募捐方式、职业募捐人报酬及支付报酬的方式等。其中职业劝募人可以与慈善组织协议由慈善组织支付给职业劝募人一笔固定报酬，或者职业劝募人按照百分比，以移交给慈善组织的总接受捐款的比例计算报酬。职业劝募人在劝募活动中有权接受或者控制为慈善目的而劝募的资金、财产或者不动产，但是应当在收到募捐款物后5个工作日内将捐款存入以慈善组织的名义单独开立的银行账户内，或者亲自通过安全便捷方式移交给慈善組织。

（三）慈善募捐顾问慈善募捐治理

在我国，目前尚没有慈善募捐顾问一说，更没有与此配套的法律法规制度。我国慈善事业严重缺乏募捐专业人才，慈善募捐主要由慈善组织自己完成或与商业主体合作完成，导致慈善事业出现众多问题。如慈善组织资金短缺、善款使用情况不明、慈善组织与商业主体收益划分不清等。慈善事业的专业化、透明化与规范化是国际慈善事业发展的必然趋势。慈善募捐顾问等专业人士的产生与发展是慈善事业专业化发展的核心。为形成有效的募捐专业人士管理体系，慈善法有必要对慈善募捐顾问作出规定。事实上，在美国大部分州都有关于慈善募捐顾问的规定。指为了均一的固定费用而在与慈善组织签订协议的情况下，为慈善组织的公益募捐活动提供合同起草、规划、指挥、管理、实施建议或者充当顾问的任何人。慈善募捐顾问并不直接从事公益募捐活动，一般不包括免税组织的执行官、雇员以及其他从事专业服务的律师、投资顾问、金融家等。美国加利福尼亚州《政府法典》12599.1.对慈善募捐顾问做出详细规定。在加利福尼亚州“慈善募捐顾问”可以是任何自然人、法人、非法人团体，其为慈善劝募提供计划、设想、建议、劝告、咨询或者准备材料等服务，并有权就其服务获得相应的报酬。募捐顾问和慈善组织之间应当签订书面合同。合同中应当声明募捐顾问在任何时候均不为慈善目的劝募资金、动产或者不动产；不为慈善目的接收或者控制资金、动产或者不动产，或者不雇佣、诱使或者聘用任何有薪人员去为慈善目的劝募、接收或者控制资金、财产或者不动产（14）。综上，在募捐活动中，募捐专业人士发挥着极其重要的作用。而目前我国的募捐专业人士管理体系并不健全，因此慈善法应对慈善募捐顾问等内容做出规定以规范募捐行为。

三、结语

“谁”具有公开慈善募捐资格一直是困扰慈善法学者的一道难题。文章借鉴国外相关慈善立法构建了未来我国慈善法中慈善募捐主体体系，包括公募慈善组织、非公募慈善组织、募捐商业合作伙伴、职业劝募人、慈善募捐顾问并逐一进行研究，希望对我国的慈善募捐立法及慈善事业的专业化发展有所裨益。

注释：

（1）俄罗斯联邦1995年《慈善活动和慈善组织法》第6条、第7条。

（2）《慈善活动和慈善组织法》第15条。

（3）《亚美尼亚共和国财团法》第8条。

（4）《公益事业捐赠法》第10条。

（5）2012年《上海市募捐条例》第4条。

（6）2012年《广州市募捐条例》第2条。

（7）2013年《北京市促进慈善事业若干规定》第2条。

（8）澳大利亚新南威尔士州1991年《慈善募捐法案》第9条、第14条、第15条。

（9）澳大利亚首都特区2004年《慈善募捐法案》第14条、第15条。