预防与追惩：慈善组织政府监督的价值取向与制度完善

李慧敏

〔摘要〕 社会秩序价值与结社自由价值影响着慈善组织政府监督模式。坚持社会秩序价值优先者主张慈善组织政府监督模式为预防制；坚持结社自由价值优先者主张慈善组织政府监督模式为追惩制。预防制的英国模式、追惩制的德国模式和预防与追惩结合的美国模式都各有其特点。我国应该建立预防与追惩相结合的监督模式，并在审计监督、税收和诉讼等方面完善相关制度。

〔关键词〕 慈善组织；监督模式；预防与追惩；相似原则；他律法人

〔中图分类号〕DF391.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）01-0075-08

新世纪以来，中国慈善组织发展迅速。截止2016年4月，经民政部门依法登记的社会组织达到66.48万个，其中社会团体32.9万个，慈善基金会4841个，社会服务机构（以前称“民办非企业单位”）33.1万个。①社会捐赠总额由2001年的11.7亿元增加到2014年社会捐赠总量达到1046亿元。②但发展过程中也暴露出一些问题，如运作不透明、滥用善款、侵占或贪污捐赠的款物等影响甚大的慈善事件不断发生③，相关慈善组织陷入公信力危机，出现“成长烦恼”，折射出我国政府对慈善组织监督的严重缺失。针对这一现象，近日，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，提出了到2020年，要形成统一登记、综合监管的中国特色社会组织管理体制。慈善组织是慈善事业发展的重要载体，如何加强社会慈善组织的政府监督，坚守慈善组织的公益使命，提高慈善组织的社会公信力，是当前急需解决的一个重要课题。

一、预防与追惩：慈善组织政府监督的价值取向

（一）慈善组织政府监督的历史形成

慈善组织是以慈善为目的的公益组织体，是一种特殊的民间组织。①最初享有不同于自然人的具有“不死”人格的慈善组织是由罗马国家设立的济贫性质的财团〔1〕，但具有成建制性质的财团则始于中世纪时期的教会慈善基金会，由教会许可和管理、专门吸收教徒捐献的“歌祷堂（chantry）是最初的组织形式，“教会监督”由此也就成了最初的监督形式。〔2〕14世纪以后，随着“理性主义的社会贫困观”的弘扬和以国王为代表的世俗权利的兴起，慈善组织开始由教会监督从“天堂”转为国王、世俗的监督。到了16世纪，“无论新旧教国家，凡设立财团法人者，皆须取得国家之许可”。〔3〕国家监督取代了教会位置后，民众得以设立自己的世俗基金会，推动慈善组织向世俗、自治、独立的方向发展。20世纪初期，大陆法系国家的民法典正式确立了包含政府监督的财团法人制度。②

①各个政府对慈善组织的监督既包括慈善法人组织，也包括慈善非法人组织，政府监督的程度、方式大体相同。

②如1896年的日本民法典、1900年的《德国民法典》等。

随着慈善组织登上“大雅之堂”，由于涉及到公共利益，政府的行政监督也开始逐渐走向制度化。但制度的安排又直接涉及到监督的程度、范围和方式等方面的问题，而对这一些方面问题的侧重与取舍又直接取决于不同的价值取向和价值理念。价值理念的不同就会有不同的监督方式、监督程度、监督范围和监督机制；不同的监督价值选择就会形成不同的监督模式。政府监督的价值往往又是多重的，不同的国家需要因时因地对各种价值进行比较和选择。就慈善组织的政府监督而言，监督的程度、范围及形成的监督模式主要取决于对结社自由与社会秩序的价值侧重和取舍。

（二）慈善组织政府监督的价值取向

一国政府如果首先是以保护结社自由为价值取向，那么，政府的监督模式就表现为追惩制，即在优先保障公民结社自由的前提下来维护社会秩序。其监督逻辑是一般不干预公民结社权的行使，待慈善组织出现违法行为时再来进行追究和惩罚，即“苗歪再扶正”的逻辑。一国政府如果首先追求的是社会的秩序价值，维护社会稳定，那么，政府的监督模式就表现为预防制，即通过行政部门的事前干预来防止滥用结社自由以从源头上维护社会秩序价值。其监督逻辑是“根红苗才正”，既要重视选“种”，更要重视“育苗”。要说明的是，无论是政府的预防制监督模式还是追惩制监督模式，只是表明政府监督的价值侧重点有所不同，而不是放弃监督。

结社自由是普遍为各国宪法和法律所确认的基本权利，其核心要义是自由，即有结社和不结社的自由。在一个现代社会中，设立慈善组织的基本权利，是结社自由的重要内容，是公民融入社会的制度化渠道。结社自由侧重保障有着共同意愿或利益的公民为了一定宗旨而依法定程序组成或者参加具有持续性的社会组织的自由，是社会组织存在与发展的基础，是人的社会本质的内在要求，能够克服个人能力的有限性从而最大程度地满足个人的各种社会需要，也有助于缓解个人与社会之间的紧张，维护社会的安定和稳定，促进社会建设的健康发展。

结社自由是公民的一项重要权利，对之加以谨慎而合理的运用可以促进社会进步和社会发展，但如果被滥用，势必在一定程度上会导致社会秩序的紊乱。因为，慈善组织不同于一般的结社，它承担着维护公共利益，促进实现“善良消费”或“道德投资”的公益使命，保护公益财产、防止欺诈的秩序价值。确实，捐赠财产是具备一定公益目的的社会公共财产，慈善组织一旦设立，设立人和后续捐赠人就不再享有该捐赠财产的所有权，任何单位和个人都不得侵占、挪用和损毁，不能分配其所得，也没有剩余索取权。〔4〕可是，在慈善组织内部没有类似股东“用手投票”或“用脚投票”这种内部治理监督机制，也就不能通过内部的利益博弈治理机制来完成公共利益监督的使命，客观需要代表公共利益的政府来监督，以维护慈善活动的秩序价值。同时，政府的行政监督还能保障剩余财产的公益使用，通过近似原则来维护慈善组织解散时剩余财产处理的社会秩序，保障剩余财产用于与初始目的“尽量近似”的其他公益目的，“国家拥有用相似原则的权力去干预慈善信托財产的使用。”〔5〕这样，就可以有效避免剩余财产所有权主体“虚化”或志愿者失灵现象出现时，实际的管理者或托管人直接或悄然据为己有的情形出现。所以，虽然自由是法律追求的最高价值，但是任何自由都是有限制的。“由于结社自由的宪法权利，国家干预慈善组织的内部事务一般来说也有较大的障碍，但由于保护公共秩序和第三方权利（创始人、捐助者、受益者等）的需要，法律一直在试图建立对这种自由限制的规范，必要的控制和结社自由之间的某种平衡应该被遵守。”〔6〕基于这一价值理念，许多国家对慈善组织在结社程序、结社目的等方面都进行了限制。一般而言，发达资本主义国家早期，这种限制多通过建立严格的许可制来对慈善组织进行审查和监督，体现公权力对慈善组织成立的介入，在成立和运行过程中，牢牢把握慈善组织的公益性质，坚持“根红苗才正”、“行动重于章程”的秩序价值取向。

二、不同价值取向的慈善组织政府监督模式

从世界范围来看，一些国家侧重公民自由结社价值的保障，它们不对慈善组织进行特别的规制，准入和运行受民法规范来调整，总体限制较少，但社会秩序价值也要兼顾，大凡是通过建立追惩制的惩罚机制来实现。这类国家以德国为代表。一些国家侧重社会秩序价值的维护，建立了统合化的监督机构和一体化的监督机制，时时动态对慈善组织进行全面监督，如实行准入许可制、财务申报制和审计制等。这类国家以英国为代表。还有的国家力图做到这两种监督价值的平衡，建立了追惩制和预防制相结合的监督模式。这类国家以美国为代表。

（一）追惩制的德国模式

德国有着悠久的结社传统和文化。早在12世纪，基于行会文化滋生出的平等观念、互助伦理和团体意识为德国社会组织的产生和发展提供了思想基础。新世纪以来，德国为了满足社会经济发展的需求，政府颁布了有利于基金会发展的法律制度，尤其是减税制度，有力地促进了公益基金会的发展。截至2014年，德国有合法登记的基金会1.5万多个，其中95%是公益性的，不具备法人形式的基金会多达2.5万多个，社会组织与人口比为1：75，远远高于中国的1∶5400，是世界上社会组织数量最多的国家之一。〔7〕

当今，德国有关社会组织的法律制度较为完备，形成了以宪法为基础，以民法和联邦社团法为基本内容的法律体系。只要结社的目的和行为不违反宪法秩序或国际团结友好，不与刑法抵触，结社的权利应当得到保障。但德国没有统一的政府监督机构，政府监督是以事后追惩和奖励的方式来约束和激励慈善基金会的健康发展，尽量淡化政府对民间慈善组织的行政影响。追惩制的德国模式坚持结社自由主导的价值理念，以登管分离、徽章认证的监督机制为特点。

所谓登管分离就是指社团的登记由社团所在辖区的地方法院执行，而管理则是慈善组织自身的内部事情，政府一般不干预。德国的地方法院一般都有社团的登记处，由司法行政人员负责社团的注册登记。但德国社团和财团登记部门不同。社团登记都由地方法院管理，也就是由居住地所在的基层区法院管辖，不同于中国的分级登记制，这种登记便于民间社团组织的成立。但所有财团法人均由其所在地的州政府内政部进行注册登记才能获得权利能力，因为财团法人直接涉及到资金捐赠和募集的社会秩序价值。来源：《德国社会组织发展考察及启示》，http：//wenku.baidu.com/link？url=etRQXL2w-juRq-3Afq1e611FAHpwJ9g9RtoT75WxMkReyXeJ4SVCz8_r-HvC8MQ5L8ffZTEqx_HYysV7Vc381DeYaDnyChBxOC7CQDav3-a. 访问时间：2016年7月13日。已经注册登记的慈善组织主要以社团、财团的法人形式存在，并享受政府的税收优惠政策以及法律保护。登记过后，只要公民不滥用结社自由，政府就不能干预管理，其管理完全靠慈善组织自身。这种“登管分离”是德国包括慈善组织在内的社会组织管理体制的特点。

但登管分离也不是放任不管，慈善组织一旦出现违法犯罪行为时，德国内政部门就通过追惩制度机制来撤销或取缔特定的慈善组织。根据《联邦德国结社法》的规定，如果慈善组织触犯刑法规定，如有诈骗、贪污等情形；或者慈善组织的行为不利于宪法秩序、危害德国与其他国家间的正常关系，就可以予以撤销或取缔。撤销或取缔的禁令由德国内政部门负责依据宪法以命令形式发出，或由法院宣判，以书面形式送达有关慈善组织及其分支机构，对被禁财产可以查封和没收，必要时甚至可采取直接强制手段。这种严厉的追惩制具有较大的震慑和预防功能，能够在促进慈善组织发展的同时，实现社会秩序的价值目标。

所谓捐助徽章认证是指由半官半民的德国社会事务中央研究所（DZI）监督机构通过认证和颁发“捐助徽章”来进行监督。之所以是半官半民的监督机构，是因为它的法律地位是民间组织，但其经费和理事会的成员大凡来自政府。德国社会事务中央研究所对这种资格审查非常严格，首次申请“捐助徽章”的失败率在30%左右〔8〕，且授权使用期限只有一年，若想保留徽章必须每年提出申请并接受审查。这种动态的激励和淘汰机制，使得慈善组织不敢懈怠，一旦被发现违规，捐助徽章的使用权便会被收回，这种具有惩罚和激励双重功能的监督机制通常会对慈善组织的公信力造成直接的影响。

（二）预防制的英国模式

英国模式也称“统一机构监督模式”，主要特点是设立统一性、专职性、国家性的慈善监督委员对慈善组织进行全程的监督与管理。从早期的慈善专员到如今的慈善委员会，英国慈善监督体系经历四百多年的演变，尤其是先后于1960年、1993年、2006年和2011年通过修订慈善法，进一步扩大了慈善委员会的权力，逐渐形成了以慈善委员会监督为中心的预防为主的监管体制。英国慈善委员会由决策层和执行层共同组成。决策层包括主席及委员，主要从宏观层面负责整体的任务部署以及发展规划，而分布在伦敦、利物浦、纽波特以及坦顿的五百多名工作人员共同构成了慈善委员会的执行层。〔9〕

①公营保管人是根据英国慈善法设立的管理慈善信托财产的独立法人，负责人由慈善委员会任命，根据委员会的指示而行使职权。

英國对慈善组织的政府监督制度主要包括强制注册制度、分类审计制度、募捐许可制度和调查执法制度。2006年的慈善法对年收入超过了5000英镑慈善组织事先强制注册，并进行实质评估。评估包括对慈善组织的目的评估和对管理层人选的审查两个方面。对年收入达到50万英镑，或者资产额达到280万英镑的慈善组织实施由认可的审计机构进行“专业年度审计”，对年收入低于专业审计门槛的慈善组织由具备一定财务资质、可以对账目进行独立审核的会计人员进行“独立财务检查员的检查”。慈善组织不是法人人格确立时就自然获得募捐权利能力，而是必须向慈善委员会申请，经慈善委员会审查同意后发给《公益募捐执照》，没有这种执照的募捐为非法募捐。挨家挨户的募集还须要获得地方政府的许可。〔10〕

慈善管理委员主要权能是调查执法权。鉴于慈善组织的财产属于公共财产，英国赋予了慈善委员会较大的调查执法权，干预的程度比其他政府部门对一般的私法组织干预要强得多，达到了“享有直接应用财产权力”的程度。调查权既可主动发起，也可对年度报表审查中发现的问题或募捐中的不规范行为主动展开调查，还可以因公众的投诉而展开调查。根据调查结果，慈善委员会可以解除相关管理人的职务、冻结资产，或任命新的管理人，或直接掌握这个组织所拥有或者托管的资产控制权。〔11〕若最后的调查结论显示该慈善组织的财产没有为慈善目的而使用，慈善委员会可以直接命令将该组织的财产转移给公营保管人或其他组织，按照指令特定的方式去使用财产。①对已经丧失了慈善目的的组织，慈善委员会有权将其取缔。总体看来，英国慈善委员会的监督属于全过程的预防制监督，涉及事前、事中和事后的整个过程及主要方面。慈善委员会旨在通过对慈善机构的帮助与监督，维护慈善组织的内部运作机制来提高民众对慈善机构及其相关活动的信任感。〔12〕

（三）预防与追惩结合的美国模式

美国力图将预防制与“追惩制”的结合，做到结社自由和社会秩序两种价值的平衡，主要通过联邦税务部门和州检察长的监督来完成。

在联邦层面， 联邦国税局实行激励与追惩制，即慈善组织靠“税”来激励，同時也是用“税”来监督的监督机制。联邦国税法501（c）条款列举了27种可以免缴收入调节税的组织，具有免税资格认定的税收部门具有如下监督权力：一是免税资格的认定。慈善组织的活动必须限于公益性，根据国内税法501（c）条款进行目的审查，以政治选举为目的的慈善组织是被禁止的。〔13〕二是惩罚性税收。对符合免税条件的慈善组织，向任何利益冲突方提供超额利益的，会受到惩罚性税收的处罚，对获得超额利益的利益冲突方被课征更高的惩罚性税收，这种双向处罚对利益输送方和接受方都具有震慑力。三是免税资格的取消。对慈善组织而言，最为严厉的处罚是取消其免税资格。一旦免税资格被取消，社会公信力就会丧失，该慈善组织也就基本结束。

联邦层面的税务部门监督的侧重点是看慈善行为是否符合组织章程所确立的公益目的。通过对法人章程所确立的公益目的的审查达到对慈善组织监督的目的，这也是尊重结社自由的一种体现。之所以要重点审查章程，是因为章程是慈善组织体的宪章性文件，具有长期的效力性，内部治理依据直接来源于法人章程，不得擅自更改章程所设的特定公益目的。但财团法人慈善组织没有自己的权力机关，董事会或理事会的权力往往会过大，他们的“动态的意思自治”难以持久受到约束，所以，税务部门通过对董事会或理事会在慈善财产的维持、使用及投资收益方面是否符合章程进行审查，就能够约束董事会或理事会按照法人章程来从事相应的行为，也是尊重结社时的意思表示。

州检察长对慈善组织的监督源于其职责是代表公共利益，而慈善组织无论在过去还是现在，目的都是为了实现不特定的公众福祉，不存在特定的受益人。从历史来看，美国州检察长对慈善公益组织的监管权力是在20世纪下半叶才逐步得以扩大的。1943年，新罕布尔什州确认了这一普通法的监督权力。随后，加利福尼亚州、伊利诺伊州和密歇根州等10多个州都赋予了州检察长监督慈善组织的权力。2011年7月，美国统一州法律委员会通过了《保护慈善资产示范法》，进一步明确州检察长保护慈善公益资产的地位和作用。代表公共利益的州检察长的监督权力主要有：

一是有权对相关管理人员进行调查。该行为具有一定预防性，即为了保护慈善资产不因管理人员的过失或故意而遭受不必要的毁损，减轻慈善组织管理人员在缺乏监管的情况下因权利滥用而导致的各种不利后果。〔14〕对管理人员的调查包括确认其是否完整履行了忠诚、勤勉义务。若管理人员在接受调查后被判定为不合格或其行为不符合相关规定的，那么州检察长就有权要求其停止该行为，甚至暂停、解除董事的职务，以避免对慈善财产造成不必要的损失。当出现“管理僵局”时，州检察长有权协同法院来推动待处理事项的解决。〔15〕

二是对慈善财产的流转由检察长代表公众时刻加以监督。当慈善组织与营利企业的合并时，检察长以非营利资产控制权的实质性转移为判断标准，如果控制权向营利企业转移，检察长就有权反对这种合并。对陷入财政困境的慈善组织，检察长还可以指定接收人，并介入破产程序以保护慈善捐助资产。可见，州检察长承担着确保剩余慈善资产用于慈善目的的责任。2005年的案件就是明证。卡特里娜飓风灾害后，慈善机构“诺亚的心愿”以救灾名义筹得善款800万美元，但只将其中140万美元用于救灾。加州总检察长布朗在查明情况属实后，将该组织账户上所余400多万美元全部没收，由州政府负责将其用于救灾，并禁止其总裁5年内担任任何一家慈善机构的领导人。

三是有权代表公众进行起诉。基于保护公益财产的目的，州首席检察官可选择介入诉讼程序。在诉讼程序中，根据近似原则，若存在与被告组织公益目的相同或相近的慈善组织，检察官可建议由该慈善组织接管被告组织在解散后所遗留下来的慈善资产。若被告组织的存在已不利于公共利益的实现，那么检察官可建议法院将之解散。州检察长对没有实现慈善组织最初设定的目标，有不适当的自我交易、鲁莽的投资、误导性的筹款、过多的支出等都可以提起诉讼。州检察长的诉讼监督是保护慈善财产的最后手段。

尽管不同监督模式的国家各有其特点，但一般而言，发达资本主义国家早期，法律对慈善活动的秩序价值持积极态度而对结社自由价值保护多持谨慎态度，大凡通过建立预防制的制度体系来实现。而诸多后发国家和地区，一般实行的还是以“事前检查制与事后追惩制相结合”为原则的监督模式，兼顾两种价值的保护。尤其是对大型的慈善组织，因其对社会有公益性目的承诺，并享受其他市场主体所不能享有的税收等特殊优惠政策，各国通常会对这类慈善组织采取更为严格的监督措施。

三、中国慈善组织行政监督的模式选择和制度完善

（一）当前中国慈善法在政府监督方面存在的主要问题

2016年，中国第一部关于慈善的综合性、基础性的法律《中华人民共和国慈善法》出台，在慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善监督等方面都做了较为全面的规定，是一部集慈善组织法、慈善行为监督法和程序法为一体的基本法。但有关政府监督制度的设计方面，价值取向不明，监督制度不够完善。具体表现在以下方面：

一是民政部门的单一制监管模式难以做到预防监督。根据《中华人民共和国慈善法》在第10章规定的监督主体来看，该法所选取监督模式似乎采取的英国预防制监督模式，但实际上并不是“统合”的预防监督制，而是以民政部门为主的单一监管模式，虽然减少机构设置成本，避免“分工式”和“牵头式”监管体制下可能出现的相互推诿的监管状态，可以在一定程度上避免监管主体的虚置。但现代慈善是一个含有内部治理结构、由社会力量参与、政府监督的复杂的组织体，其中资金运行、成本核算、税收减免、年度报表等方面都需要专业化的监督。再者，从民政部门角度来看，监管慈善组织的机构规模较小，且管理慈善组织的机构并非整个民政部门，现有的人员配置也不能满足监督需求，要民政部门参与慈善组织的全程监督勉为其难，试图通过预防监督机制来维护慈善秩序价值的目标难以实现。

二是公开募捐准入监督制度的设计缺失。《中华人民共和国慈善法》第3章专门对慈善募捐进行专章规定，对开展公开募捐，应当制定募捐方案，且應在开展募捐活动以前报慈善组织登记的民政部门备案。也就是说，我国慈善法在公开募捐准入制度选择的是备案制。公开募捐制度的选择体现自由和秩序两种不同的价值取向，立法选取备案制强调公共募捐的自由价值。由于公开募捐对象和捐赠者的不确定，公开募捐涉及社会公共利益，公开募捐自由价值只有在秩序价值限制下，才能健康有序的发展。在募捐设计的社会秩序价值考量上，仅依靠对组织成立时的资格审查和公开募捐行为的备案过于简单，容易造成募捐诈骗和慈善资产的滥用。我国公开募捐准入制度应采取秩序为主、自由为辅的价值导向。因为，公共慈善募捐涉及公共利益，在募捐活动开始之前进行许可有利于维护募捐秩序，在很大程度上可避免募捐诈骗和慈善资产的滥用。当然，特殊情形下也可采取备案制，促进募捐效率价值的达成，但要设定严格的条件。

三是政府监督权能制度设计薄弱，追惩措施不足。《中华人民共和国慈善法》中虽然对慈善活动的监督与管理在第10章有专章规定，但仅有四个条文涉及政府对慈善组织的监督，其内容也仅为对涉嫌违法的慈善组织采取查阅、了解、复制相关材料等措施，现场监督也只是涉及现场检查慈善组织住所及慈善活动现场和慈善组织的金融账户的合规情况，并不具有行政强制措施等行为。行政强制措施的缺失难以有效制止违法行为，一旦有毁损证据等情形，则更是无法监管。总体看来，民政部门对慈善组织监督职责较弱，与坚持结社自由价值导向的德国也相差甚远。

（二）我国建立预防与追惩相结合监督模式的依据

一是当前中国慈善事业发展的需要。从中国当前建立大社会的要求，似乎采取结社自由的价值取向甚至直接采取放任的态度更符合发展需要。但从慈善腐败现象频发、遏制慈善腐败、维护慈善秩序的角度而言，采取较为严格的预防制又不失为当前的权宜之策。我国目前的慈善组织的发展和规范还不成熟，公民结社的能力与经验还不足，尤其是网络技术的发展，使得过去的“许可制”的实际功效也有限，通过“朋友圈”进行“网上募捐”甚至“街头募捐”等募捐形式比较盛行，一些募捐诈骗活动现象也混杂其中，似乎只要“做好事”，人人都可以组织募捐。另一方面，商业捆绑慈善的现象也比较突出，即利用“慈善模式”的广告效应来获取商业利益。这种募集资金的随意性很难保证资金使用和去向的公益性。加强政府监管，维护社会秩序应当是我国当前优先考虑的价值方向。目前，中国在慈善组织的政府监督上，既不适宜采取放任主义，让结社自由失去控制，因为，中国社会慈善组织正处在发展初期，诸多自治条件尚不成熟，任其发展会导致泛滥，甚至会导致欺诈、骗捐等现象发生；也不适宜采取严格的审批主义，这样，也会限制慈善组织组织的发展，更不利于我国慈善事业的发展和“大社会”的建设。综合看来，建立以追求社会秩序价值的“预防制”与以追求结社自由价值的“追惩制”相结合的监督模式较为适宜。

二是“他律法人”治理结构的客观需要。从组织形态构造的原理来看，组织体的性质和目的是组织形态构造的基点，不仅决定着慈善组织的内部组织结构，同时也主导着它的外部监督程度和形式。慈善法人组织属于“他律法人”，属于外部依赖型组织，内部治理机制的活力也取决于较强的外在约束力。“外部监督可以促进和加强内部治理，有助于改善董事会和组织体的效率。”〔16〕如果不建立以秩序价值为主导的行政监督制度，慈善组织就容易被管理层中的一个或几个人控制，如果他们寻求私利，耗费组织的慈善财产也是无人能察觉的。〔17〕尽管当前我国慈善法人组织普遍借用了公司法人的治理结构，设有理事会、执行层、监督机构等，由理事会全权负责法人的运营，但慈善性的社会团体法人、基金会法人在复制公司治理结构中，只是也只能是在形式上复制，而实质上的利益博弈结构没有复制而且也无法复制。也就是说，这种内部结构治理不具有公司组织体所具有的利益攸关的股东，大多数的慈善组织内部仅仅有仪式意义上的成员（ceremonial sense），相关会议的空壳化和内部控制较为严重。这种内部结构性治理因为失去博弈的利益基础而导致慈善组织内部监督功能不能完全实现，容易导致慈善腐败现象的发生。这就客观需要外部功能性的治理来弥补这一缺陷，而外部的行政监督正好能满足这一需求。

三是建立以民政部门为主导的预防与追惩相结合的监督模式具有可行性。我国民政部门长期以来就从事社会组织的管理和监督，也已经积累了丰富的经验，如果再赋予民政部门相当的统合权能，就比较容易形成集税务、审计等部门专业监督的统合优势，在借鉴英国统一监管制度经验的基础上，吸收法国、美国模式的优点，做到包括慈善资财的管理、项目的运作、管理规章制度的建立、财务信息的披露等，捐赠资财使用的追踪、反馈机制和公示制度等全过程的监督。在环环相扣的政府监督制度链条下，慈善组织内部的管理制度才可能转化为社会所期待的自我约束能力与自我约束机制，能克服社会监督的随意性和片面性。这种以民政部为主导模式不同于我国有些地方政府的“牵头式”监督模式；“牵头式”是通过会商制度形成共同监管体制。

（三）中国当前慈善组织政府监督制度的完善

1.建立多层次的审计监督制度

在我国刚刚出台的慈善法中，只在第72条规定了慈善组织年度公开财务会计报告时，向社会公开公布财务会计报告须经审计，其他规范中均未出现审计条款。这里的“审计”，究竟是内部审计还是外部审计，究竟是社会审计还是政府审计，不得而知。这给以后慈善组织的财务监督带来了很大的不确定性。从当前发生的慈善腐败案件来看，一些较大的慈善腐败案件大凡都是通过审计后才发现的，如2016年的“501亿元汶川地震捐款去向不明事件”就是很好的例证。

如果这里的审计只是内部审计，因为慈善组织属于他律法人的治理结构，那内部审计监督就如同虚设而纯粹依靠社会评估机构的监督也难以达到目的。社会评估机构是具有独立的法人资格的经营性活动组织，属于服务型的营利性机构，与慈善组织是一种委托关系，作为被委托人的社会评估机构，具有被动性，须受制于委托人的要求和利益压制，难以独立进行评估，也就难以有效制衡慈善法人的家长作风。如美国亚利桑那州浸信教徒基金会破产案中，安达信对浸信教徒基金会审计时采取了放任的态度，通过“选择性审计”的方式，消极隐瞒了重要财务信息，导致基金会的募款骗局得逞。

基于此，在我国建立多层次的审计监督制度十分必要。多层次的政府審计监督可以包括两个层面：一是直接的行政审计，二是委托的行政审计。直接的行政审计，由相关的民政部门对中小型慈善组织根据提交的财务报表有重点的进行审计。不仅要对平面票据账目进行审计，还应对采购和日常费用的真实性进行动态审计核查，对突发事件的募捐行为和定向捐助行为实施不定期审计。但对全国性的慈善组织和重大募捐活动要接受国家审计部门的更为严格的审计。委托审计，是民政部门在认为没有审计力量和能力的情况下，可以通过购买服务的方式，委托相关权威的会计事务所审计。这是一种行政委托关系，不同于民事委托的社会审计，由民政部门对审计结果承担责任，相对人不满可以提起行政诉讼。

2.建立税收的激励与追惩机制

刚出台的慈善法对税收问题做了一些原则性的回应，已经开始认识到了税收和慈善这两种资源在促进和维护公共利益的重要性。从国际的制度经验来看，税收是营造慈善环境、激发社会慈善热情和形成向上向善社会环境的重要环节，同时，也是规范慈善的生态环境、打击慈善腐败不可或缺的手段。美国在联邦层面上没有慈善法，但因含有激励和追惩双重制度的激励和追惩机制，也促进了慈善事业的健康发展。

但我国慈善法只是涉及了一些原则性的税收激励制度，而违反慈善税收法制的追惩制度，尤其是具有威慑力的加倍惩罚机制没有涉及，税收对慈善事业的引领作用不明显，不能有效解决将慈善税收激励作为“逃税避风港”的问题。而且，2016年7月，民政部发布的《慈善组织认定办法（征求意见稿）》中，形成了以民政部门为主、业务主管部门为辅的慈善组织认定制度，与税务部门毫无联系，但慈善法的免税制度又是“依法”办理，这个概括性的“依法”的“法”，肯定是与税务部门有密切关联的，如果税务部门不事先介入，只是被动执行，不仅会出现严重的执法滞后效应，甚至可能出现推诿和消极执行的问题。所以，我国要建立税收的激励与追惩的双重机制，赋予税收部门应有的权能，充分发挥税收在促进和规范慈善事业方面应有的功能。

3.建立重大事项干预制度

建立政府部门对慈善组织重大事项的干预制度是预防制的基本要求。对公益性的慈善组织而言，其行为须符合公益目标，当有可能丧失这一目的或接近丧失时，相关政府部门应当进行及时的预防干预。干预的情形主要包括：一是对慈善组织管理层的预防干预。当管理层有未完整履行忠诚、勤勉义务，甚至有从事欺诈或者不诚实行为，或因内部管理纷争而出现“管理僵局”， 或因主要管理成员的死亡、逮捕等原因导致主要管理人员缺位时，相关政府部门就要提前介入，预防因产生组织管理内部问题而导致的慈善财产损失。二是对慈善资产流转的预防干预，具体包括关联交易、财产处分、慈善组织合并或非营利慈善组织转化为营利组织时，都需要建立一套有关申报、批准和提前介入的监督机制，保障公益慈善财产在流转过程中公益性质不变。三是对慈善组织解散的预防干预。当组织的存在已不利于公共利益的实现或因其他原因解散时，相关政府部门应提前介入慈善组织解散或破产程序，便于通过相似原则处理剩余慈善财，以保障剩余资产的公益性质。

4.建立检察部门的诉讼机制

美国州检察长在保障慈善财产方面的诉权比较广泛，甚至包括误导性的筹款、不合理的开支和自我交易等管理和交易不善方面都可以提起诉讼，以预防慈善资产遭滥用、挪用及浪费等情况发生。在我国，作为法律监督机关的检察机关，维护社会公益、承担公益诉讼已经成为重要的职责，检察机关本身的公共性特征符合保护慈善资产公益性的要求，可以代表政府和公众促进慈善组织和受托人履行责任，以“公益目标”为标准提起诉讼去监督和保障慈善财产。当慈善资产被卖、被改变使用目的或慈善受益人利益受影响时，检察机关通过行使诉权来监督和保障慈善财产是必要的。

总之，社会公信力是慈善事业的生命力，加强各层次各方面的监督是提高公信力、促进慈善事业健康发展的重要环节。相对而言，政府是公众较为信赖的监督主体，能够克服民间监督所导致的不稳定性、信息的不真实性、信息传播途径的不可控性，也能促使慈善组织不断提升其内在品质和组织力量、积淀慈善文化的重要途径。世界经验表明，只有依靠持续、稳定的政府监督才能保证慈善组织的公信力，才能实现“恩被于物，慈爱于人”的使命。

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（责任编辑：何进平）