浅析劳动合同解除的法律风险及其防范

任慧芳

【摘 要】在实践中，大量劳动纠纷发生在劳动合同解除问题上，《中华人民共和国劳动合同法》完善了劳动合同解除制度，可是，企事业单位在如何完善内部规章制度和合法应用劳动合同解除制度方面还是有很多困惑。文章通过分析劳动合同解除举证责任分担、规章制度和过失性解除、行使解除权与离职管理等问题，探讨了劳动合同解除的法律风险及如何防范劳动合同解除风险。

【关键词】劳动合同解除；法律风险；防范策略

【中图分类号】D922.52 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2016）09-0099-04

0 引言

近年来，随着我国劳动力市场的深化改革，在劳动力市场的人员更新中，发生大量劳动合同解除争议。在我国境内的企事业单位及国家机关、社会团体等用工单位，遇到或面临如何减少或避免劳动合同解除纠纷的诸多困惑。因此，笔者就劳动合同解除法律制度中的劳动合同解除举证责任分担、规章制度和过失性解除、行使解除权与离职管理等问题做了分析和研究，希望能够对用人单位和劳动者在面临劳动合同解除困惑时有所帮助。

1 我国劳动合同解除法律制度中的举证责任分担

《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者、用人单位各自的劳动合同解除权。用人单位以劳动者严重违反规章制度为理由，做出解除决定，将导致劳动者在名誉和财产上均遭受损失，极易发生纠纷。一般情况下，用人单位在14种情形下可以解除劳动合同。然而，用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定，要有充分的证据予以支持，否则，用人单位将承担不利的法律后果。因此，用人单位做出劳动合同解除时需要承担举证责任。

（1）因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同。又称用人单位即时辞退、随时解除，是指用人单位无须向对方预告就可随时通知解除劳动合同。在劳动合同中，用人单位与劳动者在事实上处于不平等的地位，为避免用人单位利用其强势地位任意解除劳动合同，法律做出了限制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第39条明确规定了6种情形：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的[4]。

（2）用人單位无过失解除劳动合同。劳动者无过失，用人单位解除劳动合同必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定了的3种情形：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位需要注意，适用该条款解除劳动合同必须同时满足上述3个条件；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期（是指职工因患病或非因工负伤，停止工作治病休息）满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的[4]。这里所说的客观情况是指，履行原劳动合同发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。这3种情形都是在劳动合同履行过程中，客观情况发生了变化，这些原因都不能归因于用人单位或者劳动者，当然，用人单位应当对客观情况的变化事实进行举证证明。

（3）生产经营状况发生变化辞退部分劳动者。又称用人单位经济性裁员，是指用人单位出现劳动力过剩时，改善生产经营状况的1种手段。此种劳动合同解除情形，主要是用人单位为达到减员增效的经济利益而辞退劳动者，劳动者本人既无主观过失也无客观过失。为了平衡用人单位与被裁者两者的利益，《中华人民共和国劳动合同法》第41条对用人单位裁员做了限制，用人单位裁减人员方案，即需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，需要提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取其意见后，向劳动行政部门报告，方可裁减人员。用人单位在生产经营发生严重困难时；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行时；依照企业破产法规定进行重整时；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整[4]，经变更劳动合同后，仍需裁减人员时，这些裁员可能会发生劳动争议。

对于劳动合同解除争议纠纷，用人单位与劳动者双方是一种管理与被管理的关系，用人单位处于支配地位，如果用人单位不提供工资、考勤记录、加班工资或待遇发放记录、卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录及女工特殊劳动保护的管理记录等，劳动者是无法举证证明的。因此，用人单位在做出劳动合同解除通知时，必须考虑应当承担的举证责任，否则，在劳动争议纠纷中将面临举证不能的法律风险。具体来说，劳动者主张加班工资、拖欠的工资和福利待遇，用人单位否认的，用人单位应对劳动者未加班的事实、给劳动者发放工资福利的事实负举证责任；劳动者主张提供劳动安全与卫生条件或者女职工主张提供特殊劳动保护等，用人单位应对给劳动者提供相应的福利待遇事实负举证责任。因此，用人单位需要保存劳动者填写的招用记录、考勤记录及物品发放记录、培训学习规章制度的记录等，以便劳动争议发生时出示证据，最大限度地维护用人单位的劳动利益。

当然，并非劳动合同解除纠纷的举证责任都在用人单位。在劳动仲裁或劳动诉讼案件中，劳动者有责任提供发生劳动争议的初步证据。用人单位的举证责任分担是对掌握管理的与争议事项有关的证据，如果用人单位在举证期限内不能提供的，仲裁庭或人民法院将判决其承担不利法律后果。由此，劳动合同解除的事实应当由申请人对基础事实进行举证。反之，用人单位申明与劳动者解除劳动关系，必须按照法律规定对做出的解除行为进行举证。

2 完善规章制度和过失性解除劳动合同的密切关系

用人单位在处理违纪职工时，一般会让人力资源部门找出劳动纪律、员工守则、岗位职责等作为处罚依据。可是，职工违纪时，用人单位常常没有处罚的依据和约定的制度。那么，如何避免劳动合同解除引发的劳动争议，常常是用人单位感到困惑和需要思考的问题。

用人单位的规章制度是否完善在劳动合同解除中起着极其重要的作用。《中华人民共和国劳动合同法》确立了用人单位劳动规章制度的严格规范性，改变了《中华人民共和国劳动法》中关于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的规定。这一变化的重大意义在于确立了劳动纪律约定化、制度化的立法模式，否定了劳动纪律法定化和扩大化的立法模式。由此，劳动合同法在过失性单方解除情况下，用人单位必须梳理、比对及衡量劳动者的行为是否严重违反规章制度，才能做出是否解除劳动关系的决定。否则，不能随意解除劳动合同。

目前，许多用人单位的规章制度不完善，存在诸多缺陷。多数用人单位在员工守则和岗位职责中列明员工所应遵守的行为规范、应当履行的基本义务及应当具备的职业道德，要求员工遵守，但没有对员工违反这些制度后如何进行惩处做出规定。发生劳动者损害用人单位利益的事件时，有损害发生但不知如何予以惩处，从规章制度中找不到依据，用人单位无从下手。为解决问题，避免发生纠纷，用人单位应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对劳动者行为是否构成严重违纪进行衡量，排查所谓的劳动者违纪行为在劳动合同或规章制度中是否被列入应当解除劳动合同的规范中，这些正在使用的规章制度是否合法有效并已告知劳动者。因此，笔者认为完善规章制度与过失性解除劳动合同密切相关。用人单位必须制定严密的规章制度体系，在每年度的员工培训学习时修改和完善规章制度，尽量穷尽列举各项违纪行为，让管理者在做出劳动合同解除决定时有处罚的依据，让劳动者信服用人单位书面成文的规章制度。

3 如何避免劳动合同解除中发生的法律纠纷

通常情况下，在劳动者出现违纪或违反单位规章制度时，用人单位会对劳动者做出辞退决定，当然，劳动者并不认为自己的工作行为是违纪或违规，劳动者会提起劳动争议仲裁及诉讼进行维权。对此，笔者认为用人单位的人力资源负责人必须学习劳动合同解除或者开除违纪员工的法律知识，这样既可以避免整个劳动合同解除过程中双方过于对立，又可以使用人单位避免出庭应诉。

3.1 完善用人单位的离职管理

（1）在解除劳动合同前要调查违纪事实，做到证据确凿。用人单位与劳动者对劳动争议事实存在分歧时，劳动者的自我辩解看似没有意义，但是劳动者的辩解陈述，可以让用人单位客观地了解违纪行为发生的事实。做调查时，人力资源部、工会及劳动者所在部门，要给劳动者检讨、解释或改正的机会。为确保在今后处理相同违纪行为时具有工作的连贯性和一致性，用人单位可以不直接采取开除作为惩戒措施，而是考虑警告、记过或是保留岗位暂停工作方案。实践中，用人单位如果给予劳动者改正错误的机会，不仅可以避免人才流失的成本支出，还可以省掉大量的财力和人力，更是避免矛盾激化的缓和方式。

如果劳动者不认为自己的工作行为有违用人单位的规章制度，双方劳动争议分歧大，对此，用人单位可以只做事实调查而不做事件的性质认定，给双方解决问题留有余地而不是扩大分歧。等事实调查完毕，收集相关证据后，再对劳动者行为进行定性处罚。如果违纪情况非常严重，那么就要在调查结果出来以前，先通知劳动者待岗并最终采取相应的惩戒措施。当然，调查的时间观念也要加强，不能延误时间纵容违纪员工，也不能慌乱处理，定性不准确，造成更难以处理的局面。

（2）参考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定。企事业单位中如果设有工会机构，应当在劳资矛盾发生时，事先将劳动合同解除的理由通知工会。工会认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权提出意见并要求用人单位纠正[2]。用人单位听取并研究工会意见后，应将处理结果书面通知工会。笔者认为，用人单位參考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定，可以避免很多劳动纠纷的产生。解除劳动合同决定要以用人单位的规章制度为依据，人力资源部门要将处理违纪员工的步骤和细节考虑周到，重视听取工会意见这一环节，最好在解除劳动合同前也听取律师意见，避免因一时冲动辞退违纪员工而造成不必要的诉讼发生。

（3）劳动合同解除时要保留证据。劳动案件中，一些用人单位往往忽视解除劳动合同中的一些重要细节，导致发生劳动争议不可挽回的局面。用人单位在做出解除劳动合同决定时，要注意留下证据。在宣布解除劳动合同时，要有工会工作人员、人力资源部工作人员等参会人员，或者留下电话录音、视频资料等影像证据，这点非常重要。《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定，用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本，至少要保存2年备查。因此，解除合同程序与解除合同本身同样重要，用人单位必须慎重对待。

（4）完善劳动者日常档案管理工作。用人单位在日常管理中要留下劳动者的考勤、工作业绩考核、培训考核等工作表现评估记录。如果在解雇劳动者时发现在员工的档案中没有任何评价记录，或是记录很少，而且该员工的工作表现为良好，在这样的情况下，用人单位要慎用解除劳动合同，否则会造成用人单位在潜在诉讼中处于极其不利的地位。因此，用人单位完善对员工的日常管理非常重要。

3.2 及时行使劳动合同解除权

用人单位发现劳动者违纪行为时，要及时行使解除权。虽然《中华人民共和国劳动合同法》中对劳动合同解除没有具体规定，但是《中华人民共和国合同法》中对解除合同有相关规定，因此用人单位行使劳动合同解除权适用《中华人民共和国合同法》。用人单位一经发现劳动者严重违反规章制度的行为，就可以启动调查程序，行使解除权。举例来说，2016年6月A公司接到了劳动仲裁委送达的甲某的仲裁申请书、开庭传票，甲某以A公司延长工作时间、不交社会保险费提出解除劳动合同，赔偿经济损失的仲裁请求。A公司以2014年5月甲某盗窃公司树木行为违反公司规章制度为理由提出反请求，要求解除劳动合同赔偿经济损失。在此情况下，A公司的解除是否有效？用人单位在长达2年的时间里都没有行使解除权，而且证据不是很充足，能否得到劳动仲裁委的支持？A公司在发现甲某盗窃行为时，不及时向甲某行使劳动合同解除权，2年后在甲某提起的劳动仲裁中，才提出解除劳动合同，就陷入了一种被动状态。因此，享有解除权的一方应当在一定期限内及时行使解除权。

综上所述，正确应用劳动合同解除制度，可以避免用人单位遭受不必要的经济损失，忽视劳动合同解除中双方的切身利益，将影响用人单位乃至社会的和谐与稳定。解除劳动合同处理过程难度大，问题多，笔者希望通过以上的分析与梳理能加强用人单位对解除劳动合同的认识，帮助用人单位完善规章制度，避免解除劳动合同的法律风险，最终提高用人单位的管理效率及经济效益。

参 考 文 献

[1]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海：上海人民出版社，2011：403-428.

[2]董保华，杨杰.劳动合同法的软着陆[M].北京：中国法制出版社，2007.

[3]廖名宗.劳动规章制度研究[M].北京：法律出版社，2009：80.

[4]互联网文档资源.《劳动合同法》与劳动关系管理详解[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/fafbb131a32d7375a41780e4.html，2012-09-27.

[5]钟旭，岳万青，赵绕全.用人单位违法解除劳动合同的责任承担[J].人民司法，2015（24）.

[责任编辑：高海明]