司法难断“场外配资强行平仓案”

◎文 《法人》见习记者 彭飞



司法难断“场外配资强行平仓案”

◎文 《法人》见习记者 彭飞

如果承认合同有效，那么就是在默认场外配资行为是合法的；如果认定合同无效，那么关于利息、违约金等约定均属无效，在一方不履行借贷合同的情况下，另一方的合同权益很难通过司法途径得到救济

2015年12月8日，宋某诉上海赏利投资有限公司、鞠某委托理财合同纠纷案在浦东法院第三次开庭。

原告代理人上海中夏旭波律师事务所合伙人李晓茂告诉《法人》记者，上海浦东区人民法院已将本案由简易程序转为普通程序。据悉，本案为全国首例进入开庭程序的场外配资强行平仓案。所谓场外配资，也称民间杠杆炒股，是指除融资融券（场内配资）外，投资人通过配资公司渠道向信托或者其他资金方借钱炒股。

未达到平仓线即遭遇强制平仓

2015年3月25日，股民宋先生通过上海赏利投资有限公司员工鞠某与前者签订了一份名为《证券配资合作协议》的协议书。

按照协议，2015年5月20日，宋先生出资人民币150万元及利息12万元划入投资公司指定账户，投资公司出资人民币600万元，宋先生以4倍杠杆炒股。双方还约定，在宋先生本金亏损达到本金25%的情况下，投资公司负有警示提醒义务，在宋先生亏损达50%的情况下，投资公司有权单方面强行平仓。

之后，投资公司为宋先生提供了其在HOMS系统中开设的供场外配资炒股的账号密码。

上海中夏旭波律师事务所律师李晓茂称：“虽然投资公司和投资人均掌握了账户及密码，但是投资人只能操作股票交易，投资人没有密码修改权及证券与银行之间资金来往权利。投资公司掌握密码修改权、资金保管及股票交易，强行平仓权。”

招商证券内部工作人员接受《法人》记者采访时表示，在场外配资活动中，通常模式是投资人向配资公司提供一定的保证金，配资公司为投资人加杠杆配资，并向投资人提供炒股账号密码，投资人承担投资风险、享受投资收益。配资公司只定期收取利益回报，从10%到20%不等。配资公司为避免投资人所买的单只股票出现连续急跌的情况，双方约定强制平仓线，达到强制平仓线则配资公司可以强行平仓，以确保自己的配资额没有损失之虞。如果投资人愿意继续添加保证金或抵押，配资公司可以放弃强制平仓权利。

2015年6月3日，在宋先生未达到约定亏损情况下账户遭遇强行平仓。宋先生称，股票账户被强制平仓之前，2015年6 月3日最后一次操作，账户资产还剩738万元，并未达到强制平仓线。但后来密码被修改，就不能看了，密码、账号由被告掌控。

对此被告称，账户、密码不是由其掌控的，现在无法查实配资炒股的账户。而且，强制平仓也是HOMS平台自动进行的，并非被告下达的强平指令。被告还称，HOMS无法提交账户明细，也不能肯定HOMS平台会接受法院查询。

经法庭调查查实，HOMS系统是隶属于上市公司恒生电子旗下的信托投资公司的交易平台。庭审中，查询配资公司使用的HOMS系统在股票平仓时的交易明细也成了案件审判中的难点之一。审判员不止一次向配资公司询问恒生电子HOMS系统的联系方式，希望能够到HOMS系统取证。之后，审判员要求被告提供最近的股票交易记录，否则将承担举证不能的责任。

北京市问天律师事务所主任张远忠认为，本案HOMS系统并非投资方，因此无权强制平仓。

7月2日，鞠某在宋先生催促下归还69万余元，至今仍有92万余元未归还。开庭后，原告请求法院判令鞠某及其投资公司归还其剩余的92万余元的投资款及利息。

合同性质和效力成案件争议焦点

法庭上，关于配资行为到底是委托理财还是民间借贷成了一大争议焦点。

被告投资公司认为双方之间的协议是民间借贷行为。原告代理人李晓茂律师反驳称，原告并没有取得600万元配资的控制权，600万配资的所有权属于被告。另外，双方签订的协议是配资合作协议，并对盈利做了约定，并不是借贷关系。

李晓茂律师向《法人》记者透露，原告和被告之间还曾在另外一份协议中约定，被告享受一个月12万元的利息，盈利每万元提成20%。

本案另一争论焦点是该合同是否有效。

北京市律师协会金融法律专业委员会副主任刘辉律师告诉《法人》记者，判断《配资协议》是否有效，要看协议内容的具体约定，如双方意思表示是否真实、被告是否超越经营范围、协议对投资关系还是债务关系是否有明确约定等因素。

李晓茂律师认为：“按照证券法有关规定，配资行为必须经证券会批准，由专业的证券公司操作。目前，场外配资在我国是法律禁止的行为，赏利投资公司虽取得合法主体资格，但不具备场外配资资格。”

2015年4月16日，证券业协会召开的融资融券业务情况通报会上，证监会要求券商不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利；5月，证监会向券商紧急下发内部通知，要求全面自查自纠参与场外配资的相关业务，其中包括接入恒生HOMS系统为场外配资提供服务；6月，证监会禁止证券公司为场外配资活动提供便利；7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，明确了对违反证券账户实名制、未经许可从事证券业务的活动予以清理整顿的具体意见。

由此，在庭审中，当事双方对于合同的效力进行了激辩。原告律师李晓茂认为，双方协议，违反了国家证券管理的强制性规定，因此其协议自始无效。不过被告却认为，从合同反映双方真实意思表示，因而是有效的。

李晓茂律师还表示，上海赏利投资公司经营范围是企业管理咨询，投资咨询，并没有获取过证监会许可的配资资格许可证，赏利投资公司的行为甚至涉嫌非法经营罪。

《法人》记者登录全国企业信用信息网查询上海赏利投资有限公司的工商信息，发现其经营范围为：实业投资，企业管理服务，投资管理，资产管理，投资咨询、企业管理咨询、商务信息咨询等，本案所涉及的“配资行为”并未在经营范围之列。

场外配资风险亟待法律层面规制

一位不愿具名的投资界人士告诉记者，实践中场外配资现象非常普遍，由于借贷双方信息不对称，配资公司缺乏监管，投资人存在一定风险。2015年6月份，一则关于“90后配资公司老板卷款3亿嚣张跑路”的消息传遍市场，由此给所有从事场外配资的投资人敲了一次警钟。

根据申万宏源2015年6月底发布的研报对于场外配资进行的测算，整个场外配资市场规模约为1.7万亿～2万亿，其中民间配资公司平均规模约为1亿～1.5亿，伞形信托+单一信托资金规模约为7000亿-8000亿。

北京市律师协会金融法律专业委员会副主任刘辉律师表示，场外配资的高风险突出表现为高杠杆。法律对融资融券的比例有明确的规则上限，但场外配资则可能使高杠杆成为“脱缰的野马”。

有市场人士测算过，假设场外融资杠杆按1∶5比例操作，买入单一股票的话，跌幅只要达到5%就触及警戒线（95%），一个跌停就会触及强行平仓线（90%）。不少场外配资炒股的杠杆远超过5倍，甚至有的宣称可提供15倍的杠杆。

“这意味着一旦股市出现大幅波动，场外配资杠杆交易严重受挫，其风险与悲剧可能扩散到更广泛的领域。”刘辉律师告诉《法人》记者。

刘辉律师还表示，场外配资处于无序状态，另一个高风险在于对投资人缺乏必要的门槛限定，致使低风险承受能力的客户有可能参与。

有的民间配资公司宣称，可以给投资人低门槛，本金10万元即可配资，客户只须向配资公司缴纳操盘金额10%至20%的交易保证金。相比之下，合规的两融业务对客户资金设有准入门槛。2015年1月，证监会对12家券商的两融违规采取了行政监管措施，同时进一步强化投资者适当性管理责任，规定不得向证券资产低于50万元的客户融资融券。

“对于本案来说，目前虽有证监会对场外配资行为持禁止态度，但从法律层面却缺乏明确的规范进行约束，这将使判决陷入两难境地。”刘辉律师表示，“如果法院认定合同有效，那么就是在默认场外配资行为是合法的；如果企业出借资金给个人的行为，被认定为无效，那么关于利息、违约金等约定均属无效，在一方不履行借贷合同的情况下，另一方的合同权益很难通过司法途径得到救济。”